Friday, May 12, 2006

"Rodríguez, Máximo Ramón y otros c/ YPF Gas S.A. s/ medida precautoria"
TRIBUNAL: CNCom., sala B
FECHA: 27/7/2001
SOCIEDAD ANÓNIMA - FUSIÓN - ACREEDORES - OPOSICIÓN - CUESTIONES PROCESALES - MEDIDAS CAUTELARES
1ra instancia:
Buenos Aires, 15 de marzo de 2001.
Y VISTOS:
1.- La actora pretende se decrete la medida cautelar indicada en el escrito inaugural con fundamento en la LS:83:3. Alega que su parte -los tres sujetos que son coactores- habrían celebrado con la aquí demandada contratos en virtud de los cuales ellos, por mandato de la accionada, conseguían clientes para aquella. Esos clientes luego de ser aceptados por la demandada, se vinculaban -en su versión- por el plazo de cinco años con ésta. Luego la demandada les pagaba una comisión, la que era liquidada de acuerdo a las pautas contractuales establecidas en su momento.
2.- Se arguye que existirían sumas impagas a su parte. También habría notificado en los términos de la ley de sociedades a la demandada su oposición al acuerdo de fusión dentro del plazo legal. Dado que, se asevera, no se habría desinteresado a su parte se promueve esta cautelar en los términos de la LS:83:3. Se abonaron por medio de testigos las condiciones contractuales que habrían vinculado a las partes; ello sin perjuicio de los instrumentos que se agregaron con el escrito inaugural.
3.- La norma en examen exige como recaudo para su operatividad que el sujeto que formaliza la oposición al acuerdo de fusión sea un acreedor de fecha anterior. Entonces cuadra analizar liminarmente si la aquí actora reviste ese carácter, esto es, si es -dentro de los límites de este pronuciamiento- un sujeto a quien puede considerarse "prima facie" acreedor.
4.- Podría coincidirse, en principio, como pauta de apreciación para casos como el presente en que se alega la existencia de un derecho creditorio que reconocería su origen en un contrato la dada en el fallo que seguidamente se cita - "Si el accionante atribuyó al reclamado el incumplimiento de las obligaciones emergentes de un contrato y, con esa base pidió embargo de un inmueble, resulta improcedente rechazar esa petición con fundamento en que no fue acreditado el "debido cumplimiento del contrato por la pretensora...", Pues en el marco provisional de dicha petición cautelar no cabe exigir la demostración exhaustiva de la existencia o extensión del incumplimiento del demandado ni del cumplimiento del actor, pues esa certeza no es propia de esta etapa procedimental sino del haber concluido el juicio", C.Com. Sala (D) // HERRERA, CLAUDIA C/ BELTRAN DUALDE, ALFREDO S/ MED. PRECAUTORIA, 06/08/97, en programa de jurisprudencia de la Excma. Cámara Comercial.
5.- Con la documentación arrimada al expediente puede considerarse acreditada "prima facie" la existencia del contrato que vinculara a las partes. Sin embargo lo que no puede tenerse, en principio, probado es el alegado incumplimiento de la aquí demandada. Nótese que ante un reclamo de esa naturaleza -anexo 10 arrimado por la actora- fluye una negativa de la demandada.-
6.- Pero aún cuando se atenuara el recaudo atinente a la verosimilitud del derecho el otro requisito para viabilidad de la medida -peligro en la demora- no se encuentra, a juicio del Tribunal, configurado -ver en este sentido "La viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora", CSJN,Autos: Grinbank, Daniel Ernesto - incidente - c/ Fisco Nacional (Dirección General Impositiva). Tomo: 318 Folio: 2431,23/11/1995, en programa de jurisprudencia de la Excma Cámara Comercial.-
7.- Se arguye para cimentar el pedido de dictado de la cautelar -embargo sobre un bien inmueble- que una de las sociedades otorgantes de la fusión -YPF Gas S.A. - fue condenada al pago de una cierta cantidad de dinero y esa deuda sumada al pasivo que se declarara en el acuerdo de fusión excedería el activo consolidado de la nueva sociedad -fs 46vta-. Sin embargo no se ha acreditado que se esté ejecutando la misma y por otro se trata de una deuda que tendría la empresa aquí demandada no de una de la sociedad absorvente. Así la fusión traería, a la inversa, un patrimonio mayor con el cual responder -se incorporan los activos de la absorvente-. En este sentido se ha dicho que "A efectos de la procedencia de una medida cautelar, si bien la apreciación del "periculum in mora" no debe ser efectuada con un criterio exigente, no puede soslayarse que existe una necesaria vinculación entre éste, como fundamento de las medidas precautorias, y la solvencia o estado patrimonial de las partes contra quienes se dirige", Civil - Sala I Sentencia Interlocutoria C. I052513 PONCE, Jorge G. c/ ROMAN SAC s/ ART. 250 C.P.C, en programa de jurisprudencia de la Excma Cámara Comercial.-
Por lo expuesto RESUELVO:
A.- Desestimar el pedido de medida cautelar contenida en el escrito de inicio.-
B.- Notifíquese.
ANGEL O. SALA. Juez
2da instancia:
Buenos Aires, 27 de junio de 2001.
Y VISTOS:
1) Viene Apelada por el accionante la decisión de fs. 49/50 que desestimó la medida precautoria requerida. Fundó el recurso mediante el memorial de fs. 57/59.
2) El a quo consideró que no se encontraba suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho, ni se advertía peligro en la demora.
3) Se requiere la cautela en el marco de la LS:83 apartado cuarto in fine. La norma autoriza al oponente a requerir embargo judicial en tanto no se hallare debidamente garantizado. El interés del acreedor radica en la posibilidad de que la unión redunde en una disminución de la solvencia de su deudor o en un sobredimensionamiento para la capacidad del mercado (conf. Halperín, "Sociedades Anónimas", pag. 725, n° 21, cit. por Sasot Betes-Sasot, "Sociedades Anónimas, Constitución, Modificación y Extinción", Ed. Abaco. Pag. 556).
El alcance de la garantía referida lleva al entendimiento de que la interpretación que cabe de la norma, es que se garantice adecuadamente al acreedor, lo que puede ocurrir mediante el otorgamiento de garantías ante su oposición, o por resultar suficiente la garantía preexistente o el patrimonio de la fusionaria. Tal ponderación resulta acorde con la finalidad del proceso de fusión, teniendo en miras, a su vez, la necesidad de evitar que el acreedor ejerza abusivamente su derecho de oposición pretendiendo una garantía innecesaria (Otaegui, Julio, "Fusión y Escisión de Sociedades Comerciales", Ed. Abaco, pag. 178/179).
El pretendiente acredita haber realizado la oposición en tiempo y forma, y sostiene que su presunta deudora posee un pasivo declarado en el balance especial de fusión de $ 83.680.795, mientras que el de la absorbente -Repsol Gas SA- es de $ 45.162.005. Asimismo, del edicto acompañado surge que el activo de esta última es de $ 49.893.546 y el de YPF Gas SA es de $ 176.875.285 (Anexo 3)
Afirma, a su vez, que a la absorbida se le impuso una multa de $ 109.644.000 por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.
Es decir que, a estarse a los términos del apelante, el pasivo de su presunta deudora se ve acrecentado en esa suma. De la comparación de cifras se desprende que el patrimonio neto de la absorbida es negativo.
Se sigue de lo expuesto que el oponente se halla en mejores condiciones ante la fusión ya que la propia absorbida es deficitaria, circunstancia que con abstracción de la verosimilitud del derecho que se alega, despeja el peligro en la demora que es requisito de la precautoria intentada.
4) Se desestima el recurso y se confirma lo decidido a fs. 49/50.
Devuélvase, encomendándole al a-quo las notificaciones. Las Sr. Juez de Cámara Dra. Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).
ENRIQUE M. BUTTY - MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO

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