"Cooperativa de Farmacia de Quilmes Ltda. c/ Resolución 4360/99 INAC Y M"
TRIBUNAL: CNCont.Adm.Federal, Sala IV
FECHA: 24/08/2000
Buenos Aires, 24 de agosto de 2000.
Y VISTOS:
Para resolver ‑en forma previa al recurso judicial interpuesto a fs. 441/458 del expediente N° 69.322/98, contra la resolución 4360 de fs. 420/433-, la objeción planteada a fs. 601/612, punto III; y
CONSIDERANDO:
I. Que, a fs. 420/433, el Secretario de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación rechazó el recurso de alzada interpuesto por Cofarquil Ltda.. (Cooperativa de Farmacias Quilmes Limitada), Matricula 4701, con domicilio legal en Capital Federal, contra la Resolución N° 712 de fecha 4 de mayo de 1999 del Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual, por la que se habia declarado la irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos de la resoluciones adoptadas por la asamblea extraordinaria de fecha 24 de enero de 1998, respecto a los puntos 2°, 3° y 4° del orden del día, por transgresión a los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 53 segundo párrafo y 54 de la ley 20.037, confirmando a la misma en todo cuanto decidía.
Para así decidir sostuvo, básicamente, que:
a) frente a una operación como la aprobada por la Cooperativa resultaba imperativo desentrañar su real naturaleza jurídica a los fines de verificar si se adecuaba o no al régimen legal en materia de cooperativas, en especial los artículos 5° y 6° de la ley 20.337;
b) los objetos sociales de la cooperativa y la sociedad anónima eran Idénticos. lo que era congruente con el objetivo explícitamente perseguido con la operación, consistente en que la nueva sociedad asuma todas las actividades vinculadas a Elaboración, Distribución y Servicios, según surgía de los términos utilizados en el punto tercero del orden del día;
c) la envergadura de los activos y pasivos transferidos a favor de la sociedad anónima determinaba la total imposibilidad para la cooperativa de cumplir su objeto;
d) como resultado de la operación quedaba una cooperativa que, vaciada de sus principales activos, necesitaba de una sociedad anónima para prestar los servicios que requiriesen sus asociados, lo cual de ningún modo respondía a la definición de "entidad fundada en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar, y prestar servicios" contenida en el artículo 1 de Ia ley 20.337, ni al principio de autogestión que consagraba el artículo 2°, normas y de orden público que se transgredían con la operación aprobada;
e) resultaba desvirtuado el principio de la prestación de servicios a sus asociados sin ánimo de lucro, que hacía a la sustancia del objeto social de la Cooperativa Cofarquil;
f) era claro que se estaba frente a un supuesto de transformación, donde una cooperativa farmacéutica se convertía en una sociedad anónima y los asociados de aquella devenían en socios de ésta última;
g) el artículo 62 de la ley 21.526 de Entidades Financieras ‑reformado por la ley 24.485‑, no aplicable al caso, confirmaba que la operatoria de constitución de una sociedad anónima para transferirle el fondo de comercio resultaba un acto asimilable a una transformación;
h) se infringía también el artículo 5° de la ley 20.337, en razón de que no estaba en modo alguno reunida la condición de que la asociación fuera conveniente para su objeto social y que no se desvirtuase su propósito de servicio;
i) se observaban cuestiones formales en la asamblea del 24 de enero de 1998, que transgredían lo dispuesto en los artículos 53, segundo párrafo, y 54 de la ley 20.337;
j) la declaración de ineficacia e irregularidad a los efectos administrativos no importaba la declaración de nulidad de la asamblea ni invadía la esfera de competencia reservada al Poder Judicial, por lo que no se encontraba alcanzada por la caducidad del derecho a impugnar la decisión asamblearia, con fundamento en el artículo 62 de la ley; y
k) por tratarse de una infracción a normas de orden público que determinaban la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas, la solicitud de suspensión y nulidad asamblearia que se debía solicitar ante el juez competente no estaba sujeta al plazo de caducidad previsto en el artículo 62.
II. Que contra dicha resolución, a fs. 441/458, Cofarquil Ltda. (Cooperativa de Farmacias Quilmes Limitada) interpuso recurso judicial con invocación de los arts. 16 y 103 de la ley 20.337. Argumentó en sustancia que:
a) no podía entenderse que el INACyM invocase el interés público como fundamento para dejar sin efecto decisiones adoptadas en la referida asamblea extraordinaria, cuando con su silencio anterior había convalidado lo resuelto por los socios;
b) no existía infracción de normas de orden público pues la remanida transformación social jamás tuvo lugar;
c) para que existiese transformación era necesario la preexistencia de una sociedad de determinada forma comercial que sin extinguirse adoptase otro tipo societario previsto por la ley 19.550;
d) los asambleístas no habían resuelto transformarla, sino constituir una nueva sociedad, distinta de la cooperativa, en aras de complementar la actividad que prestaba;
e) la cooperativa no sólo subsistía, sino que reservó para sí el control gerencial de Cofarquil S.A.
f) el INACyM pretendía presentar la transferencia parcial de un fondo de comercio como el sinónimo de una transformación social expresamente prohibida por el art. 6° de la ley,
g) la similitud de objeto social de la Cooperativa con el de Cofarquil S.A. obedecía precisamente a la necesidad de que ésta complementase la actividad que prestaba aquel, así como también a posibilitarle su encuadre dentro de lo previsto en los arts. 77 y concordantes de la ley de impuesto a las ganancias y sus normas reglamentarias;
h) si la cooperativa estaba legítimamente autorizada para tercerizar y subcontratar con cualquier persona física o jurídica la realización de todo o parte de su objeto social, podía con mayor derecho aún concertar esos actos jurídicos con Cofarquil S.A., es decir, una sociedad anónima controlada por la cooperativa con el claro y transparente propósito de optimizar su actividad y los beneficios de sus asociados;
i) era erróneo concluir que la cooperativa no podría cumplir su objeto social por la importancia o el volumen de los activos y pasivos vinculados con, o emergentes de la distribución o producción de productos farmacéuticos transferidos a la sociedad;
j) el objetivo de las cooperativas consistía en brindar más y mejores servicios, adelantándose a los requerimientos de sus asociados, es decir, la eficacia y la eficiencia, con el propósito de lograr la subsistencia del sistema, para el cual el artículo 5° de la ley brindaba un mecanismo adecuado;
k) los actos de comercio de Cofarquil S.A. debían ser complementarios del objeto social de la cooperativa, permitiendo que ésta realizara operaciones destinadas, por ejemplo, a perfeccionar sus servicios;
l) resultaba al menos una equivocación considerar que lo dispuesto por la asamblea extraordinaria había infringido lo dispuesto en el art. 5° de la ley arguyendo que no resultaba conveniente para el objeto social y propósito de servicio de la cooperativa; era precisamente lo contrario, pues COFARQUIL S.A. era el vehículo legal que lo optimizaba;
ll) la mayoría necesaria para aprobar válidamente la constitución de COFARQUIL S.A. no era otra que la que se fijaba en el art. 36 del Estatuto de la Cooperativa, es decir, la simple mayoría de los presentes al momento de la votación;
m) del acta impugnada no podía inferirse que los cooperativistas hubiesen alterado el objeto social de la Cooperativa y mucho menos aún que la pretendida modificación fuera sustancial;
n) la votación del Balance Especial por parte de los Consejeros y Síndicos no estaba alcanzada por la, prohibición del artículo 54 de la ley 20.337;
ñ) el INACyM no había ejercido la acción prevista por el artículo 62 por ante juez competente, ni había respetado el plazo de caducidad de 90 días previsto por la norma,
o) el INACyM había sido legalmente notificado de la existencia del proceso concursal radicado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 3, Secretaría N° 6, donde el 9 de noviembre de 1999 se homologó judicialmente el Acuerdo Preventivo celebrado con los acreedores, resolución que se encontraba firme,
p) el INACyM nunca había tenido la iniciativa de presentarse en aquel expediente a los efectos de hacer saber las impugnaciones;
q) como fue tenido en cuenta oportunamente por el Juez del Concurso Preventivo, la falta de ejercicio de la acción de nulidad prevista por la legislación especial imponía, por razones de seguridad jurídica, que se consagrase la validez del acto jurídico;
r) habían existido actos administrativos regulares ‑de registración‑ que hacían aplicable el artículo 18 de la LNPA, y
s) el INACyM no había formulado protesta ni reserva de ninguna naturaleza con motivo de la transferencia parcial del Fondo de Comercio o de la presentación en Concurso Preventivo, motivo por el cual había consentido ambas actuaciones.
III. Que, corrido el pertinente traslado, fue contestado por el Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual (INACyM) a fs. 601/612.
Se opuso, en primer lugar, a la procedencia formal del recurso directo.
Sostuvo ‑en síntesis‑ que:
a) la decisión impugnada por COFARQUIL LTDA., consistía en la declaración de irregularidad e ineficacia de una asamblea, dictada por la Autoridad de Aplicación en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 100 inciso 9) de la ley 20.337 y que, por lo tanto, no encuadraba dentro de las causales que autorizaban el recurso judicial directo conforme el artículo 103 de dicha normativa;
b) la declaración de irregularidad e ineficacia era un acto administrativo impugnable Judicialmente de acuerdo al régimen general, esto era, los artículos 23 y 25 de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos;
c) dicha acción, a diferencia del recurso judicial directo se debía interponer ante la Justicia de Primera Instancia, y abría una instancia jurisdiccional plena; y
d) el recurso directo ante la Cámara Federal era un remedio excepcional y, como tal, limitado a los casos expresamente contemplados por las normas que lo regulaban.
En segundo lugar, contestó los agravios de la recurrente esbozando, fundamentalmente, argumentos referidos a la transformación en sociedad anónima (artículo 6° de la ley); la inconveniencia para su objeto social y su propósito de servicio (artículo 5°); la ausencia de mayoría especial en la votación asamblearia (artículo 53°); la falta de abstención de voto por parte de los consejeros, síndicos y gerentes en lo referido a la aprobación del Balance Especial al 31/10/97 (artículo 54); la inaplicabilidad del plazo de caducidad; la seguridad jurídica y los efectos respecto de terceros; y la inaplicabilidad de la teoría de los actos propios.
IV. Que, corrido traslado del planteo de improcedencia formal del recurso, aquél fue contestado por la recurrente a fs. 617/619.
En síntesis sostuvo que:
a) en el artículo 103 de la ley 20.337 se establecía el recurso judicial ante la Cámara en los supuestos de aplicación de sanciones y multas por parte del órgano de aplicación,
b) la resolución que se impugnaba no hacía otra cosa que aplicar una sanción, la que consistía en la nulidad de la constitución de COFARQUIL S.A. y la consecuente nulidad de todos los actos acaecidos con posterioridad,
c) aquella decisión implícitamente traía aparejada la sanción prevista en el art. 101 inc. 3° de la ley 20337.
V. Que, corresponde a este tribunal pronunciarse sobre la procedencia formal del recurso, toda vez que ella condiciona el conocimiento de los restantes planteos por este tribunal.
V. 1. Que, en primer término, cabe recordar que la competencia es la medida de la función judicial, y que ella es determinada por el legislador, quien reparte el trabajo entre los distintos órganos judiciales (confr. Palacio, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil",t. II, págs. 366/367, Ed. Abeledo Perrot, 1969; esta Sala, en "Stillo, Gustavo Pedro c/ Comité Federal de Radiodifusión y otro s/ medida cautelar", 6/10/1998).
En lo que hace a cooperativas, en la ley 20.377 se la previsto la procedencia de la vía judicial directa ante la Cámara Federal Contencioso Administrativa ‑mediante recurso‑ para supuestos específicos determinados en los artículos 16 y 103 de dicha norma
En efecto, en el artículo 16, párrafo primero, se establece que "Las decisiones de la autoridad de aplicación relacionadas con la autorización para funcionar, modificaciones estatutarias y reglamentos, son recurribles administrativa y judicialmente".
Por su parte, en el artículo 103 se dispone que "Sólo las multas y la sanción contemplada en el artículo 101, inciso 3°, pueden impugnarse por vía de recurso judicial, que tendrá efecto suspensivo..."
V.2. Que, en lo que respecta al supuesto de autos, cabe recordar que la decisión de la autoridad de aplicación mediante resolución 712, de fecha 4 de mayo de 1999, del INACyM, conformada por la resolución 4360 de la Secretaría de Desarrollo Social, declaró la irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos -de acuerdo a la facultad conferida por el artículo 100, inciso 9, de la ley 20.377- de las resoluciones adoptadas por la asamblea extrordinaria de fecha 24 de enero de 1998, respecto de los puntos 2°, 3° y 4° del orden del día, por transgresión -según se expresa- a los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 53 segundo párrafo y 54 de la ley 20.377
En primer lugar, se desprende de lo dicho que, en cuanto a los supuestos habilitantes del recurso directo previstos en el artículo 103, ellos no se encuentran configurados.
Adviértase que la autoridad de aplicación ejerció la facultad que le confiere el artículo 100 inciso 9 primera parte ‑declaración de irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos‑, sin imponer alguna de las sanciones previstas en el artículo 101 (en especial, la sanción de "multa" y de "retiro de [la] autorización para funcionar", únicos supuestos habilitantes del recurso, conforme al art. 103).
Por lo demás, no asiste razón al recurrente cuando indica que la resolución emitida por el INACyM constituía, en el caso, "el retiro a mi representada de la autorización para funcionar" (ver fs. 618 penúltimo párrafo) o "aquellas decisiones que implícitamente traen aparejadas la sanción prevista en el art. 101 inc. 3° de la normativa citada" (fs. 618 último párrafo). Repárese en que la declaración de "irregular e ineficaz a los efectos administrativos" ‑amén de no configurar la sanción prevista en el art. 101 inc.3 -recayó sobre la decisión asamblearia que aprobó la creación de Cofarquil S.A. y no sobre la "personería" o "autorización para funcionar" de quien interviene en autos.
V.3. Que, en segundo lugar, corresponde determinar si era de aplicación al caso el artículo 16 de la ley, es decir, si la decisión de la autoridad de aplicación estuvo relacionada con la autorización para funcionar, con modificaciones estatutarias y/o reglamentos de la Cooperativa, de manera que torne procedente el recurso judicial.
Para ello, resulta necesario remitirse a los puntos del orden del día afectados por la decisión (confr., a fs. 1, ejemplar de convocatoria; y copia de ACTA N° 60 de la Asamblea General Extraordinaria, a fs. 58/69):
Punto 2: "En los términos del artículo 5° de la Ley de Cooperativas (20.337), constituir COFARQUIL SA a efectos de optimizar los beneficios de la cooperativa y de sus asociados. Autorizar a los Señores Presidente y Secretario a ser titulares en conjunto de 1 acción para cumplir con el artículo 1° de la Ley de Sociedades Comerciales. Autorizaciones pertinentes".
Punto 3: "Determinación del capital inicial de COFARQUIL S.A. y aporte en especie (Transferencia parcial del Fondo de Comercio, vinculado a Elaboración Distribución y Servicio). Aprobación de Balance Especial al 30-10-97 de COFARQUIL LIMITADA preparado al efecto. Autorizaciones pertinentes"
Punto 4: "Ofrecimiento promocional de Acciones de COFARQUIL SA. a asociados y no asociados sin prima o descuento de emisión. Ratificación de lo actuado por el Consejo de Adiministración de COFARQUIL LTDA."
Como se advierte de lo precedentemente transcripto, tampoco por via del artículo 16 resulta competente este tribunal para conocer en forma directa ante el planteo de la recurrente.
En efecto, sin perjuicio de que en la resolución atacada se consideró también violado el articulo 53 de la ley -que exige una mayoría especial para la modificación del objeto social establecido en el estatuto-, COFARQUIL LTDA. ha sostenido enfáticamente que "la lectura del acta de la Asamblea de ninguna manera refleja el tratamiento del cambio del objeto social..." (confr. Fs. 496vta, segundo párrafo), resultando inadmisible que dicha afirmación -expresada al tiempo de argumentar sobre el fondo de su pretensión-, deba ser contradictoriamente dejada de lado para justificar la procedencia formal del recurso que interpuso.
VI. Que, de acuerdo a lo señalado, y no siendo formalmente procedente la vía del recurso directo ante este tribunal -de carácter excepcional y de interpretación restrictiva a los supuestos expresamente previsto en la norma-, corresponde otorgar a la demanda de autos el trámite general previsto para la impugnación de actos administrativos, ante la primera instancia de este fuero.
En virtud de las razones expuestas, y oído el Fiscal General, se hace lugar al planteo de improcedencia formal del recurso, con costas, debiéndose remitir las presentes actuaciones a primera instancia para su correspondiente tramitación, previo sorteo en la Oficina de Asignación de Causas.
Regístrese, notifíquese, y remítanse las presentes actuaciones a primera instancia.
Guillermo Pablo Gallo - Alejandro Juan Uslenghi - María Jeanneret de Pérez CortésFernando Juan Lima. PROSECRETARIO
TRIBUNAL: CNCont.Adm.Federal, Sala IV
FECHA: 24/08/2000
Buenos Aires, 24 de agosto de 2000.
Y VISTOS:
Para resolver ‑en forma previa al recurso judicial interpuesto a fs. 441/458 del expediente N° 69.322/98, contra la resolución 4360 de fs. 420/433-, la objeción planteada a fs. 601/612, punto III; y
CONSIDERANDO:
I. Que, a fs. 420/433, el Secretario de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación rechazó el recurso de alzada interpuesto por Cofarquil Ltda.. (Cooperativa de Farmacias Quilmes Limitada), Matricula 4701, con domicilio legal en Capital Federal, contra la Resolución N° 712 de fecha 4 de mayo de 1999 del Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual, por la que se habia declarado la irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos de la resoluciones adoptadas por la asamblea extraordinaria de fecha 24 de enero de 1998, respecto a los puntos 2°, 3° y 4° del orden del día, por transgresión a los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 53 segundo párrafo y 54 de la ley 20.037, confirmando a la misma en todo cuanto decidía.
Para así decidir sostuvo, básicamente, que:
a) frente a una operación como la aprobada por la Cooperativa resultaba imperativo desentrañar su real naturaleza jurídica a los fines de verificar si se adecuaba o no al régimen legal en materia de cooperativas, en especial los artículos 5° y 6° de la ley 20.337;
b) los objetos sociales de la cooperativa y la sociedad anónima eran Idénticos. lo que era congruente con el objetivo explícitamente perseguido con la operación, consistente en que la nueva sociedad asuma todas las actividades vinculadas a Elaboración, Distribución y Servicios, según surgía de los términos utilizados en el punto tercero del orden del día;
c) la envergadura de los activos y pasivos transferidos a favor de la sociedad anónima determinaba la total imposibilidad para la cooperativa de cumplir su objeto;
d) como resultado de la operación quedaba una cooperativa que, vaciada de sus principales activos, necesitaba de una sociedad anónima para prestar los servicios que requiriesen sus asociados, lo cual de ningún modo respondía a la definición de "entidad fundada en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar, y prestar servicios" contenida en el artículo 1 de Ia ley 20.337, ni al principio de autogestión que consagraba el artículo 2°, normas y de orden público que se transgredían con la operación aprobada;
e) resultaba desvirtuado el principio de la prestación de servicios a sus asociados sin ánimo de lucro, que hacía a la sustancia del objeto social de la Cooperativa Cofarquil;
f) era claro que se estaba frente a un supuesto de transformación, donde una cooperativa farmacéutica se convertía en una sociedad anónima y los asociados de aquella devenían en socios de ésta última;
g) el artículo 62 de la ley 21.526 de Entidades Financieras ‑reformado por la ley 24.485‑, no aplicable al caso, confirmaba que la operatoria de constitución de una sociedad anónima para transferirle el fondo de comercio resultaba un acto asimilable a una transformación;
h) se infringía también el artículo 5° de la ley 20.337, en razón de que no estaba en modo alguno reunida la condición de que la asociación fuera conveniente para su objeto social y que no se desvirtuase su propósito de servicio;
i) se observaban cuestiones formales en la asamblea del 24 de enero de 1998, que transgredían lo dispuesto en los artículos 53, segundo párrafo, y 54 de la ley 20.337;
j) la declaración de ineficacia e irregularidad a los efectos administrativos no importaba la declaración de nulidad de la asamblea ni invadía la esfera de competencia reservada al Poder Judicial, por lo que no se encontraba alcanzada por la caducidad del derecho a impugnar la decisión asamblearia, con fundamento en el artículo 62 de la ley; y
k) por tratarse de una infracción a normas de orden público que determinaban la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas, la solicitud de suspensión y nulidad asamblearia que se debía solicitar ante el juez competente no estaba sujeta al plazo de caducidad previsto en el artículo 62.
II. Que contra dicha resolución, a fs. 441/458, Cofarquil Ltda. (Cooperativa de Farmacias Quilmes Limitada) interpuso recurso judicial con invocación de los arts. 16 y 103 de la ley 20.337. Argumentó en sustancia que:
a) no podía entenderse que el INACyM invocase el interés público como fundamento para dejar sin efecto decisiones adoptadas en la referida asamblea extraordinaria, cuando con su silencio anterior había convalidado lo resuelto por los socios;
b) no existía infracción de normas de orden público pues la remanida transformación social jamás tuvo lugar;
c) para que existiese transformación era necesario la preexistencia de una sociedad de determinada forma comercial que sin extinguirse adoptase otro tipo societario previsto por la ley 19.550;
d) los asambleístas no habían resuelto transformarla, sino constituir una nueva sociedad, distinta de la cooperativa, en aras de complementar la actividad que prestaba;
e) la cooperativa no sólo subsistía, sino que reservó para sí el control gerencial de Cofarquil S.A.
f) el INACyM pretendía presentar la transferencia parcial de un fondo de comercio como el sinónimo de una transformación social expresamente prohibida por el art. 6° de la ley,
g) la similitud de objeto social de la Cooperativa con el de Cofarquil S.A. obedecía precisamente a la necesidad de que ésta complementase la actividad que prestaba aquel, así como también a posibilitarle su encuadre dentro de lo previsto en los arts. 77 y concordantes de la ley de impuesto a las ganancias y sus normas reglamentarias;
h) si la cooperativa estaba legítimamente autorizada para tercerizar y subcontratar con cualquier persona física o jurídica la realización de todo o parte de su objeto social, podía con mayor derecho aún concertar esos actos jurídicos con Cofarquil S.A., es decir, una sociedad anónima controlada por la cooperativa con el claro y transparente propósito de optimizar su actividad y los beneficios de sus asociados;
i) era erróneo concluir que la cooperativa no podría cumplir su objeto social por la importancia o el volumen de los activos y pasivos vinculados con, o emergentes de la distribución o producción de productos farmacéuticos transferidos a la sociedad;
j) el objetivo de las cooperativas consistía en brindar más y mejores servicios, adelantándose a los requerimientos de sus asociados, es decir, la eficacia y la eficiencia, con el propósito de lograr la subsistencia del sistema, para el cual el artículo 5° de la ley brindaba un mecanismo adecuado;
k) los actos de comercio de Cofarquil S.A. debían ser complementarios del objeto social de la cooperativa, permitiendo que ésta realizara operaciones destinadas, por ejemplo, a perfeccionar sus servicios;
l) resultaba al menos una equivocación considerar que lo dispuesto por la asamblea extraordinaria había infringido lo dispuesto en el art. 5° de la ley arguyendo que no resultaba conveniente para el objeto social y propósito de servicio de la cooperativa; era precisamente lo contrario, pues COFARQUIL S.A. era el vehículo legal que lo optimizaba;
ll) la mayoría necesaria para aprobar válidamente la constitución de COFARQUIL S.A. no era otra que la que se fijaba en el art. 36 del Estatuto de la Cooperativa, es decir, la simple mayoría de los presentes al momento de la votación;
m) del acta impugnada no podía inferirse que los cooperativistas hubiesen alterado el objeto social de la Cooperativa y mucho menos aún que la pretendida modificación fuera sustancial;
n) la votación del Balance Especial por parte de los Consejeros y Síndicos no estaba alcanzada por la, prohibición del artículo 54 de la ley 20.337;
ñ) el INACyM no había ejercido la acción prevista por el artículo 62 por ante juez competente, ni había respetado el plazo de caducidad de 90 días previsto por la norma,
o) el INACyM había sido legalmente notificado de la existencia del proceso concursal radicado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 3, Secretaría N° 6, donde el 9 de noviembre de 1999 se homologó judicialmente el Acuerdo Preventivo celebrado con los acreedores, resolución que se encontraba firme,
p) el INACyM nunca había tenido la iniciativa de presentarse en aquel expediente a los efectos de hacer saber las impugnaciones;
q) como fue tenido en cuenta oportunamente por el Juez del Concurso Preventivo, la falta de ejercicio de la acción de nulidad prevista por la legislación especial imponía, por razones de seguridad jurídica, que se consagrase la validez del acto jurídico;
r) habían existido actos administrativos regulares ‑de registración‑ que hacían aplicable el artículo 18 de la LNPA, y
s) el INACyM no había formulado protesta ni reserva de ninguna naturaleza con motivo de la transferencia parcial del Fondo de Comercio o de la presentación en Concurso Preventivo, motivo por el cual había consentido ambas actuaciones.
III. Que, corrido el pertinente traslado, fue contestado por el Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual (INACyM) a fs. 601/612.
Se opuso, en primer lugar, a la procedencia formal del recurso directo.
Sostuvo ‑en síntesis‑ que:
a) la decisión impugnada por COFARQUIL LTDA., consistía en la declaración de irregularidad e ineficacia de una asamblea, dictada por la Autoridad de Aplicación en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 100 inciso 9) de la ley 20.337 y que, por lo tanto, no encuadraba dentro de las causales que autorizaban el recurso judicial directo conforme el artículo 103 de dicha normativa;
b) la declaración de irregularidad e ineficacia era un acto administrativo impugnable Judicialmente de acuerdo al régimen general, esto era, los artículos 23 y 25 de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos;
c) dicha acción, a diferencia del recurso judicial directo se debía interponer ante la Justicia de Primera Instancia, y abría una instancia jurisdiccional plena; y
d) el recurso directo ante la Cámara Federal era un remedio excepcional y, como tal, limitado a los casos expresamente contemplados por las normas que lo regulaban.
En segundo lugar, contestó los agravios de la recurrente esbozando, fundamentalmente, argumentos referidos a la transformación en sociedad anónima (artículo 6° de la ley); la inconveniencia para su objeto social y su propósito de servicio (artículo 5°); la ausencia de mayoría especial en la votación asamblearia (artículo 53°); la falta de abstención de voto por parte de los consejeros, síndicos y gerentes en lo referido a la aprobación del Balance Especial al 31/10/97 (artículo 54); la inaplicabilidad del plazo de caducidad; la seguridad jurídica y los efectos respecto de terceros; y la inaplicabilidad de la teoría de los actos propios.
IV. Que, corrido traslado del planteo de improcedencia formal del recurso, aquél fue contestado por la recurrente a fs. 617/619.
En síntesis sostuvo que:
a) en el artículo 103 de la ley 20.337 se establecía el recurso judicial ante la Cámara en los supuestos de aplicación de sanciones y multas por parte del órgano de aplicación,
b) la resolución que se impugnaba no hacía otra cosa que aplicar una sanción, la que consistía en la nulidad de la constitución de COFARQUIL S.A. y la consecuente nulidad de todos los actos acaecidos con posterioridad,
c) aquella decisión implícitamente traía aparejada la sanción prevista en el art. 101 inc. 3° de la ley 20337.
V. Que, corresponde a este tribunal pronunciarse sobre la procedencia formal del recurso, toda vez que ella condiciona el conocimiento de los restantes planteos por este tribunal.
V. 1. Que, en primer término, cabe recordar que la competencia es la medida de la función judicial, y que ella es determinada por el legislador, quien reparte el trabajo entre los distintos órganos judiciales (confr. Palacio, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil",t. II, págs. 366/367, Ed. Abeledo Perrot, 1969; esta Sala, en "Stillo, Gustavo Pedro c/ Comité Federal de Radiodifusión y otro s/ medida cautelar", 6/10/1998).
En lo que hace a cooperativas, en la ley 20.377 se la previsto la procedencia de la vía judicial directa ante la Cámara Federal Contencioso Administrativa ‑mediante recurso‑ para supuestos específicos determinados en los artículos 16 y 103 de dicha norma
En efecto, en el artículo 16, párrafo primero, se establece que "Las decisiones de la autoridad de aplicación relacionadas con la autorización para funcionar, modificaciones estatutarias y reglamentos, son recurribles administrativa y judicialmente".
Por su parte, en el artículo 103 se dispone que "Sólo las multas y la sanción contemplada en el artículo 101, inciso 3°, pueden impugnarse por vía de recurso judicial, que tendrá efecto suspensivo..."
V.2. Que, en lo que respecta al supuesto de autos, cabe recordar que la decisión de la autoridad de aplicación mediante resolución 712, de fecha 4 de mayo de 1999, del INACyM, conformada por la resolución 4360 de la Secretaría de Desarrollo Social, declaró la irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos -de acuerdo a la facultad conferida por el artículo 100, inciso 9, de la ley 20.377- de las resoluciones adoptadas por la asamblea extrordinaria de fecha 24 de enero de 1998, respecto de los puntos 2°, 3° y 4° del orden del día, por transgresión -según se expresa- a los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 53 segundo párrafo y 54 de la ley 20.377
En primer lugar, se desprende de lo dicho que, en cuanto a los supuestos habilitantes del recurso directo previstos en el artículo 103, ellos no se encuentran configurados.
Adviértase que la autoridad de aplicación ejerció la facultad que le confiere el artículo 100 inciso 9 primera parte ‑declaración de irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos‑, sin imponer alguna de las sanciones previstas en el artículo 101 (en especial, la sanción de "multa" y de "retiro de [la] autorización para funcionar", únicos supuestos habilitantes del recurso, conforme al art. 103).
Por lo demás, no asiste razón al recurrente cuando indica que la resolución emitida por el INACyM constituía, en el caso, "el retiro a mi representada de la autorización para funcionar" (ver fs. 618 penúltimo párrafo) o "aquellas decisiones que implícitamente traen aparejadas la sanción prevista en el art. 101 inc. 3° de la normativa citada" (fs. 618 último párrafo). Repárese en que la declaración de "irregular e ineficaz a los efectos administrativos" ‑amén de no configurar la sanción prevista en el art. 101 inc.3 -recayó sobre la decisión asamblearia que aprobó la creación de Cofarquil S.A. y no sobre la "personería" o "autorización para funcionar" de quien interviene en autos.
V.3. Que, en segundo lugar, corresponde determinar si era de aplicación al caso el artículo 16 de la ley, es decir, si la decisión de la autoridad de aplicación estuvo relacionada con la autorización para funcionar, con modificaciones estatutarias y/o reglamentos de la Cooperativa, de manera que torne procedente el recurso judicial.
Para ello, resulta necesario remitirse a los puntos del orden del día afectados por la decisión (confr., a fs. 1, ejemplar de convocatoria; y copia de ACTA N° 60 de la Asamblea General Extraordinaria, a fs. 58/69):
Punto 2: "En los términos del artículo 5° de la Ley de Cooperativas (20.337), constituir COFARQUIL SA a efectos de optimizar los beneficios de la cooperativa y de sus asociados. Autorizar a los Señores Presidente y Secretario a ser titulares en conjunto de 1 acción para cumplir con el artículo 1° de la Ley de Sociedades Comerciales. Autorizaciones pertinentes".
Punto 3: "Determinación del capital inicial de COFARQUIL S.A. y aporte en especie (Transferencia parcial del Fondo de Comercio, vinculado a Elaboración Distribución y Servicio). Aprobación de Balance Especial al 30-10-97 de COFARQUIL LIMITADA preparado al efecto. Autorizaciones pertinentes"
Punto 4: "Ofrecimiento promocional de Acciones de COFARQUIL SA. a asociados y no asociados sin prima o descuento de emisión. Ratificación de lo actuado por el Consejo de Adiministración de COFARQUIL LTDA."
Como se advierte de lo precedentemente transcripto, tampoco por via del artículo 16 resulta competente este tribunal para conocer en forma directa ante el planteo de la recurrente.
En efecto, sin perjuicio de que en la resolución atacada se consideró también violado el articulo 53 de la ley -que exige una mayoría especial para la modificación del objeto social establecido en el estatuto-, COFARQUIL LTDA. ha sostenido enfáticamente que "la lectura del acta de la Asamblea de ninguna manera refleja el tratamiento del cambio del objeto social..." (confr. Fs. 496vta, segundo párrafo), resultando inadmisible que dicha afirmación -expresada al tiempo de argumentar sobre el fondo de su pretensión-, deba ser contradictoriamente dejada de lado para justificar la procedencia formal del recurso que interpuso.
VI. Que, de acuerdo a lo señalado, y no siendo formalmente procedente la vía del recurso directo ante este tribunal -de carácter excepcional y de interpretación restrictiva a los supuestos expresamente previsto en la norma-, corresponde otorgar a la demanda de autos el trámite general previsto para la impugnación de actos administrativos, ante la primera instancia de este fuero.
En virtud de las razones expuestas, y oído el Fiscal General, se hace lugar al planteo de improcedencia formal del recurso, con costas, debiéndose remitir las presentes actuaciones a primera instancia para su correspondiente tramitación, previo sorteo en la Oficina de Asignación de Causas.
Regístrese, notifíquese, y remítanse las presentes actuaciones a primera instancia.
Guillermo Pablo Gallo - Alejandro Juan Uslenghi - María Jeanneret de Pérez CortésFernando Juan Lima. PROSECRETARIO
posted by Natalia Ferraro | 9:03 AM
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