"Inspección General de Justicia c/ Central Norte S.A. s/ Ordinario"

CNCOM - SALA A - 27/11/2007. Expte. 40.095, Reg. 6478/2004

En Buenos Aires, a los 27 días del mes noviembre de dos mil siete, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia del Señor Prosecretario Letrado de Cámara, para entender en los autos caratulados "INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA c. CENTRAL NORTE S.A. s/ ORDINARIO" (Expte. N° 40.095, Registro de Cámara N° 6.478/2004)), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 18, Secretaría Nro. 36, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el artículo 268 C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalía 3 (Dra. María Elsa Uzal), Vocalía 1 (Dra. Isabel Míguez) y Vocalía 2 (Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers)

Estudiados los autos, se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta la Señora Juez de Cámara Doctora María Elsa Uzal dijo:

I) Los hechos de la causa.//-

a) "Inspección General de Justicia" (en lo sucesivo IGJ) demandó a "Central Norte S.A." requiriendo la disolución de esta última sociedad y el nombramiento del liquidador a tal efecto.-
Relató que la demandada es una sociedad comercial que fue registrada el 30/08/1993 bajo el n° 8076 del libro 113, Tomo A de Sociedades Anónimas, de ese organismo.-
Siguió diciendo que, realizado el trámite de información sumaria a los efectos de investigar la actividad del referido ente, concluyó en que luego de su constitución, no había presentado ejercicio económico alguno, conforme lo dispone el art. 67 de la ley 19.550 y cc., y que -en consecuencia- carecía de actividad social, prácticamente, desde el año 1993.-
Asimismo, efectuadas las consultas sobre el pago de las tasas anuales, verificó que la accionada nunca las abonó.-
De su lado, sostuvo que como consecuencia de las visitas de inspección efectuadas, pudo constatarse que la firma no () poseía su sede social en el domicilio comunicado al organismo de contralor y que tampoco era conocida en la vecindad, toda vez que el inmueble se encontraba habitado por médicos (véase fs. 86).-
Manifestó que tales circunstancias motivaron el dictado de la Resolución IGJ n° 1663 del 22/12/2003, por la que el Inspector General de Justicia resolvió el inicio de la presente acción (fs. 38/40).-
Explicó -en este sentido- que si bien la causal de inactividad no se encontraba incluída expresamente en el art. 94 de la Ley 19.550 como un supuesto de disolución de sociedad, tal inactividad constituía en realidad una verdadera imposibilidad de alcanzar el objeto social.-
Finalmente añadió que en tanto pudo verificarse la falta de virtualidad del objeto social por inactividad del ente, procedía la disolución judicial de éste en los términos de los arts. 67 y 94, inc. 4º de la ley 19.550 a pedido de la autoridad de contralor en el marco de las atribuciones que a ésta le conferiría el art. 303, inc. 3º de la Ley de Sociedades Comerciales.-

b) Corrido que fue el traslado de la demanda mediante notificación cumplida con carácter de "constituido" en el domicilio social inscripto de la sociedad a fs.108vta., la parte demandada no lo contestó ni compareció, ante lo cual, y a pedido de la IGJ, se declaró su rebeldía a fs. 129.-

c) Por último, a fs. 132 se declaró la cuestión como de puro derecho.-

II) La sentencia apelada

En su pronunciamiento obrante a fs. 135/144 el a quo rechazó la pretensión disolutoria deducida por la IGJ contra la demandada, a quien absolvió de las consecuencias de la misma. Asimismo dispuso la distribución de las costas en el orden causado, en tanto no medió actuación alguna de 'Central Norte S.A.'.-
Para decidir así, el sentenciante apreció inconsistente la fundamentación del reclamo orientado a obtener la disolución de la sociedad accionada.-
Desde tal perspectiva consideró que la información sumaria n° 15777925/570464 no contribuyó a la comprobación de los extremos alegados en el escrito inicial, esto es, que la sociedad se encontraba inactiva o inerte.-
Asimismo efectuó ciertas consideraciones en torno al objeto social, y señaló que la verificación del logro de dicho objeto es un supuesto de hecho, por lo que debía ser determinada en cada caso en particular, lo que -mencionó al concluir- en la especie no aconteció.-

III) El recurso
Contra dicho pronunciamiento se alzó la IGJ (fs. 145). En su memorial de expresión de agravios, que corre a fs. 157/161, se quejó porque: i) no se aplicó la presunción propia de la declaración de rebeldía respecto de los hechos lícitos denunciados y de los documentos acompañados, y ii) el magistrado no concretó una correcta apreciación de la inactividad como causal de disolución de la sociedad, al no haber valorado correctamente la prueba anejada en autos.-

IV) La solución

1) Trazado el cuadro de situación de la controversia, el thema decidendum de esta Alzada consiste en determinar si la inactividad de la sociedad demandada luce probada a los fines del acogimiento de la disolución requerida por la actora.-
A ese plano, entiendo preponderante comenzar por efectuar ciertas precisiones en torno a dos situaciones procesales verificadas en la especie: la declaración de rebeldía y la declaración de puro derecho.-
Comenzaré refiriendo a la declaración de rebeldía. Ésta se configura respecto a la parte que no comparece al proceso dentro del plazo de la citación, o que lo abandona después de haber comparecido. Sin embargo, no entraña -sin más- el reconocimiento ficto por parte del rebelde, de la verdad de los hechos alegados por la otra parte como fundamento de su pretensión, ni tampoco constituye causal para tener por configurada una presunción iuris tantum acerca de la verdad de los hechos.-
Así pues, en nuestro sistema la declaración de rebeldía constituye el fundamento de una presunción simple o judicial, de manera que incumbe al juez, al valorar los elementos de juicio incorporados al proceso, estimar si de la incomparecencia o del abandono cabe desprender o no, en cada caso concreto, el reconocimiento de los hechos afirmados por la otra parte.-
En otros términos, la ausencia de efectiva controversia que involucra el proceso en rebeldía no exime al juez de la necesidad de dictar una sentencia justa (cfr. Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", T° III, p. 202).-
En esa inteligencia, si bien la incontestación de la demanda importa el incumplimiento de la carga impuesta por el art. 356 inc. 1 CPCCN por parte de la demandada -lo que autoriza, en los términos del art. 60 CPCCN, a tener por ciertos los hechos invocados en la demanda y por reconocida la documentación acompañada-, incumbe exclusivamente al Juez, en oportunidad de dictar sentencia y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción que de él surjan, establecer si es, o no, susceptible de ser acogida la pretensión deducida por el actor.-
No paso tampoco por alto que en el sub examine, a pedido del propio accionante al requerir el llamado de autos para sentencia, se declaró la cuestión como de puro derecho (v. fs. 131 y 132). En este marco, la aludida declaración importó, para la IGJ, renunciar a producir otra prueba que la glosada en autos. Ello, pues decretada la rebeldía, el juez no queda eximido -conforme se adelantó- de efectuar una adecuada valoración de los elementos de juicio incorporados al proceso, según el mérito de la causa y lo dispuesto por el art. 356, inc. 1 del código ritual (esta CNCom., esta Sala A, 08/04/1998, in re: "Mayo Miguel c. Hilú José y otro", L.L. 1999-B-267).-

2) Ahora bien, efectuadas dichas aclaraciones, han de examinarse las probanzas acercadas a la causa.-
Al respecto, cabe señalar que la inactividad societaria traduce la idea de ausencia de actuación, o bien, la subsistencia de la entidad sin gestiones sociales relevantes acordes a los fines funcionales o estatutarios (Gagliardo, Mariano, "La inactividad de la sociedad con efecto disolutorio", LL, 1985-D, 477;; Roitman, Horacio, "Ley de Sociedades Comerciales", tomo II, La Ley, Buenos Aires, p. 422).-
De la documentación agregada por la actora (que se presume reconocida por la rebelde, en los términos del art. 60 CPCCN) surge que desde la constitución de la sociedad no se aprobaron ni se registraron balances, ni se abonaron las tasas anuales correspondientes, ni se denunciaron gestiones sociales de ningún tipo vinculadas a los fines fundacionales o estatutarios determinantes de la constitución del ente. Es más, luego de la inspección realizada por la actora se estableció que la sede denunciada ante el organismo de contralor, estaba habitada por médicos, sujetos -éstos- que ninguna relación tienen respecto al objeto social de la demandada. En efecto: adviértase que la sociedad tiene por objeto "la compraventa de inmuebles en general, ya sean urbanos o rurales, con fines de explotación, renta, fraccionamiento, o enajenación inclusive por el régimen de propiedad horizontal" (v. art. 3° del estatuto social, fs. 57).-
Esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, al señalar que el ente sin actividad externa o interna, imputable -o no- a los órganos de administración y gobierno de una entidad, carece de suficiente justificación desde el punto de vista técnico, jurídico o económico; esa circunstancia permite inferir presuncionalmente que no existe empresa ni empresario, y sin ellos, la sociedad quedaría reducida a un mero ropaje formal, perdiendo la razón de ser que el derecho tuvo en miras al otorgarle existencia (cfr. arg. esta CNCom., esta Sala A, 13/06/2003, in re: "Viti, Blanca c. Melega, A.")
Desde esa perspectiva, puede concederse que la inactividad societaria tiene cabida como medio para acreditar, presuntamente, la causal legal de disolución prevista en la segunda parte del inc. 4° del art. 94 de la ley 19550 (en sentido semejante, ver esta CNCom., esta Sala A, 30/04/1985, in re: "David de Iva, Ramona c. Iva Hnos. S.R.L.", LL, 1985-D, 477; Juzgado Comercial 16, Sec. 31, 18/04/2005, in re: "Inspección General de Justicia c. Eating Loin S.A.", entre otros). Es que parece evidente concluir que si una sociedad comercial no realiza ninguna actividad, no cumple con el desarrollo de su objeto, requisito esencial del contrato social (cfr. Resol. IGJ 459/2005, del 21/05/2005, en el expediente administrativo "Peucal Sociedad en Comandita por Acciones", publ. en "Revista de las Sociedades y Concursos", n° 33, Ed. Ad Hoc, marzo/abril de 2005, p. 402, entre muchos otros).-

3) Cabe preguntarse si el Estado está interesado en mantener sine die sociedades "vacías" del tipo de la que aquí aparece prima facie configurada. Observo que en la medida en que los titulares de esas sociedades abonasen las tasas anuales respectivas (véase Decisión 46/2001 de la IGJ y Resolución IGJ 799/2007) y las diesen de alta operativamente, esas sociedades, se mantendrían "vivas", con mayor o menor actividad;; sin embargo, la existencia de sociedades "de papel", meras cáscaras societarias, no satisfacen la finalidad económica y social que justifica su existencia, la que se anima con la estructura organizativa que una persona jurídica societaria presupone. Cabe recordar que estas figuras han sido una creación del derecho, como instrumento para recoger economías en vastos sectores de la población, atrayendo capitales que superan las fuerzas económicas de individuos aislados o de pequeños grupos y que son necesarios para la industrialización de un país y para la aceleración de su economía (conf. Ascarelli, Tullio, "Panorama del derecho comercial", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1949, p. 85), la circulación de la riqueza y la diversificación a través de la participación de sus socios.-
El vehículo instrumental de la sociedad es su contrato constitutivo, subespecie de los contratos plurilaterales, que demarca el contexto dentro del cual el contrato societario debe perseguir, en la rectitud del propósito de su creación, la disciplina de una actividad ulterior en relación a un fin que no sólo unifica los distintos intereses de las diferentes partes, sino que también se relaciona con la tutela de terceros: el contrato tiene en vista la constitución de una organización, la disciplina de una actividad ulterior para la consecución de determinado fin (el objeto social) (Ascarelli, ob. cit., p. 94).-
En este marco, estimo claro que la constitución vacía de un ente societario que ha perdurado por años en el tiempo (más de catorce en el sub lite, véase fs. 57), sin concretar aquel objeto social que justificó su constitución, evidencia la pérdida de la efectiva affectio societatis que debió llevar a la formulación de su objeto, y esto permite inferir la inactualidad de tal espíritu, que se traduce en una seria presunción en torno a la configuración de una imposibilidad sobreviviente de lograrlo (art. 94, inc. 4° ley 19.550).-
Así pues, si ciertas circunstancias -determinadas, o no- impiden u obstan al ulterior cumplimiento de la actividad productiva o de intercambio de la entidad, esta carecerá de causa y, por lo tanto corresponderá su disolución (cfr. Zaldívar, Manóvil, Ragazzi, Rovira, "Cuadernos de Derecho Societario", Ed. Abeledo Perrot, tomo III, volumen IV, Buenos Aires, p. 265).-
Ello, sin perjuicio de la posibilidad de la reconducción prevista en el art. 94, párr. 2°, de la ley 19.550 o, en su caso, de la reactivación del ente si los accionistas lo requirieran antes de la cancelación de la inscripción registral.-
Luego, corresponde la disolución judicial de la sociedad 'Central Norte S.A.', ordenándose que la actora arbitre, de oficio, los medios necesarios para su concreción legal (art. 102 y cc. de la ley 19.550) en su caso.-

V) Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo:

1.- Acoger el recurso opuesto por la Inspección General de Justicia.-
2.- En consecuencia, revocar la sentencia de la anterior instancia, procediendo la disolución judicial de la sociedad 'Central Norte S.A.', ordenándose que la actora arbitre, de oficio, los medios necesarios para su concreción legal (art. 102 y cc. de la ley 19.550), y encomendándosele que previamente notifique a la demandada y a los socios del ente sobre lo aquí decidido.-
3.- En atención a la suerte del recurso, sumado a la circunstancia de que no medió contradictor, impónense las costas de ambas instancias por su orden (art. 68, párrafo 2°, 71 y 279 CPCCN).-
He aquí mi voto.-
Por análogas razones la Señora Juez de Cámara Doctora Isabel Míguez adhiere al voto precedente.-

El Doctor Kölliker Frers dijo:

En concordancia con el criterio ya sustentado como juez de primera instancia en orden a que la inactividad societaria por un período prolongado de tiempo resulta encuadrable en la causal de disolución de sociedad prevista en la LSC: 94, inciso 4° -imposibilidad sobreviviente de cumplir el objeto social- (cfr. JNCom., 18/04/2005, in re: "Inspección General de Justicia c. Eating Loin S.A. s. ordinario") y en función a los antecedentes del caso, adecuadamente abordados en su voto por la Doctora uzal, adhiero al voto de la distinguida Colega.-
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez y María Elsa Uzal. Ante mí, Jorge Ariel Cardama. Es copia del original que corre a fs. del Libro n° 117 de Acuerdos Comerciales - Sala A.-

Buenos Aires, noviembre 27 de 2007
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
1.- Acoger el recurso opuesto por la Inspección General de Justicia.-
2.- En consecuencia, revocar la sentencia de la anterior instancia, procediendo la disolución judicial de la sociedad 'Central Norte S.A.', ordenándose que la actora arbitre, de oficio, los medios necesarios para su concreción legal (art. 102 y cc. de la ley 19.550), y encomendándosele que previamente notifique a la demandada y a los socios del ente sobre lo aquí decidido.-
3.- En atención a la suerte del recurso, sumado a la circunstancia de que no medió contradictor, impónense las costas de ambas instancias por su orden (art. 68, párrafo 2°, 71 y 279 CPCCN).//-

Fdo.: Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez y María Elsa Uzal

"Rolyfar S.A. c/ Confecciones Poza S.A.C.I.F.I. s/ejecución hipotecaria"
TRIBUNAL: C.S.J.N.
FECHA: 19/8/2004

Dictamen del Procurador General:
Suprema Corte:
I
La Sala "F" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, revocó el pronunciamiento del juez de grado, rechazando en consecuencia la ejecución hipotecaria intentada (v. fs. 434/436 vta.).
Para así decidir, señaló que la defensa de la ejecutada, entre otros argumentos, se circunscribió a la falta de legitimación de la ejecutante como cesionaria del Heritage Bank Limited, sociedad extranjera inscripta en Las Bahamas, quién según se afirmó actuó sin estar autorizada para realizar actos en la República Argentina, habida cuenta que el contrato que se ejecuta no se trata de un acto aislado.
Dijo que si bien esta excepción carece de tratamiento legal específico en el proceso ejecutivo, procede subsumirla dentro de la inhabilidad de título, según doctrina y jurisprudencia que allí citó.
Expuso que la circunstancia de tratarse el accionante de una cesionaria de la sociedad antes citada que suscribió el mutuo, en nada impedía el análisis de la validez del título cedido y que se pretende ejecutar, en orden a que nadie puede transmitir mejores derechos que los que tiene (art. 3270 del Código Civil). Agregó que el artículo 1474 de dicho Código, autoriza al deudor a oponer al cesionario todas las excepciones que podía hacer valer contra el cedente.
Expresó que las constancias agregadas a las presente actuaciones ponen en evidencia que la afirmación de acto aislado que contiene el título que se ejecuta, se ve desvirtuada con las operaciones realizadas por la sociedad cedente en la época en que fue celebrado el mutuo base del proceso, y que se ocupó de detallar a continuación en base a lo informado por el Registro de la Propiedad Inmueble.
Manifestó que, asimismo, no existían elementos que permitieran inferir que en la oportunidad de constituirse la obligación que se ejecuta, el accionado conociera si se trataba o no de un acto aislado como lo declaró la representación de la parte acreedora.
Con apoyo en doctrina, sostuvo que el supuesto de acto aislado debe apreciarse con criterio realista, restrictivo y excepcional.
En virtud de las pautas establecidas y habida cuenta las operaciones realizadas por la sociedad cedente en el período en que se constituyó en título que se intenta ejecutar, reiteró que no podía ser considerado este negocio como acto aislado, situación que permitía sostener el incumplimiento de los recaudos que impone el art. 118 de la ley de sociedades comerciales. Añadió que tal omisión, que resulta de suma trascendencia por tratarse de una norma de orden público, priva en consecuencia a la acción de tutela judicial en los términos en que ha sido planteada, pues no puede ser admitida la vía elegida para convalidar actos u operaciones fuera del marco de la ley.
Por lo demás prosiguió , en el juicio ejecutivo debe admitirse la excepción de inhabilidad de título cuando mediante ella se pone de manifiesto la falta de alguno de los presupuestos liminares de la vía ejecutiva, como la legitimación sustancial, sin cuya existencia no hay título ejecutivo. Ello conforme a la jurisprudencia que allí citó.
II
Contra este pronunciamiento, la parte actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 448/466, cuya denegatoria de fs. 477 y vta. motiva la presente queja.
Tacha de arbitraria a la sentencia y reprocha, en primer lugar, que se ha prescindido del texto legal.
Expone al respecto que la escritura pública que instrumenta un mutuo con garantía hipotecaria es un título que "per se" trae aparejada ejecución, y que este tipo de juicio posee un régimen específico. Señala que el artículo 544 del Código Procesal prevé de modo explícito, entre las únicas excepciones admisibles, a la de inhabilidad de título, y que el inciso 4° de esta norma legal establece que el contenido de esta excepción sólo se "...limitará a las formas extrínsecas del título", "...sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa." Añade que el Código también ordena al juez que se declare que esta excepción es inadmisible "... si no se ha negado la existencia de la deuda."
Critica que el juzgador no se limitó a examinar las formas extrínsecas del título, sino que so pretexto de averiguar si la apelante estaba o no legitimada para iniciar esta acción, resolvió que la escritura pública que instrumenta la hipoteca no es título que traiga aparejada ejecución.
Sostiene que el tema relativo a la actuación aislada de la sociedad extranjera, cedente del título que aquí se ejecuta, no es un fenómeno que haga a la forma extrínseca del título.
Reprueba que toda la actividad probatoria dispuesta de oficio y como medidas para mejor proveer, estuvo encaminada a investigar la causa de la obligación y la actividad comercial de la acreedora cedente.
En consecuencia prosigue, dado que todo lo relativo a la consideración de la frecuencia con que el Heritage Bank pudo haber actuado en el país significa apartarse inequívocamente del análisis de aquellas formas extrínsecas, debe concluirse que la Sala F ha actuado al margen de la ley y en contra de la prohibición expresa que le vedaba inmiscuirse en este aspecto de la relación acreedor deudor, con violencia manifiesta del derecho de defensa.
En segundo lugar, advierte que en el presente caso, la ejecutada, si bien declaró negar la existencia de la deuda, más adelante acompañó algunos recibos de pagos parciales y solicitó una morigeración de los intereses; es decir sostiene que su negativa era formal, temeraria y autocontradictoria.
Reitera que la ley prohíbe interponer la excepción de inhabilidad de título cuando no se niega la deuda, y se agravia porque la Cámara admitió el tratamiento de esta excepción, a pesar de reconocer expresamente que se habían hecho pagos parciales.
También critica que la Sala se apartó de un precedente propio, idéntico al sub lite. Manifiesta que, en este caso como en aquél, el a quo no podía prescindir de la manifestación expresa del deudor en la escritura en el sentido que el mutuo con garantía hipotecaria consistía en un acto aislado, pues era una declaración deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.
Reprocha que la Sala brindó un fundamento aparente y pautas de excesiva latitud en sustitución de normas expresas.
Respecto de los actos aislados, sostiene que el juzgador efectuó una afirmación dogmática, y manifiesta su desacuerdo con que la Cámara haya considerado que cinco operaciones, correspondientes en realidad a tres préstamos y una cesión, realizadas por el Heritage Bank a lo largo de 11 años, era cantidad suficiente como para no considerarlos "actos aislados".
Asevera, asimismo, que se ha violado la Convención sobre el reconocimiento de la Personería Jurídica de la Sociedades (ley 24.409).
En cuanto a la condena, considera que no existe en el derecho argentino la sanción que ha aplicado la Sala F ante el supuesto incumplimiento del artículo 118 de la Ley de Sociedades, ya que la norma no prevé sanción específica alguna para el caso de incumplimiento de lo allí previsto.
III
Corresponde tratar, en primer término, lo relativo a la definitividad de la sentencia, y, al respecto, debo señalar que V.E. tiene reiteradamente dicho que, si bien las decisiones recaídas en los juicios ejecutivos no son, en principio, susceptibles de recurso extraordinario por no revestir el carácter de sentencias definitivas, ello no resulta óbice decisivo para invalidar lo resuelto cuando el tribunal provocó con su decisión un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior (v. doctrina de Fallos: 313:899; 315:305; 319:625, entre otros).
Tal es lo que a mi ver ocurre en la especie, toda vez que se advierte que la pretensión del ejecutante no podrá ser replanteada en un juicio ordinario posterior ya que, conforme al artículo 553 del Código Procesal, no se podrán discutir nuevamente las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo, ni las interpretaciones legales formuladas en la sentencia, ni la validez o nulidad del procedimiento de la ejecución.
Cabe recordar que el Tribunal también ha establecido que reviste el carácter de sentencia definitiva el fallo que revocó el de primera instancia que había rechazado la excepción de inhabilidad de título y ordenado llevar adelante la ejecución, pues la pretensión articulada en el sub lite fue rechazada en forma tal que no puede ser objeto de tratamiento ulterior en juicio (v. doctrina de Fallos: 301:1029).
Ahora bien, los agravios relativos a los "actos aislados", a la interpretación que el juzgador ha hecho del artículo 118 de la Ley de Sociedades, y a si existe o no sanción para el supuesto de incumplimiento de esta norma, no pueden ser objeto de tratamiento en esta instancia, puesto que constituyen temas de derecho común, reservados a los jueces de la causa, y ajenos por lo tanto a la vía extraordinaria. Las discrepancias de la recurrente con la interpretación efectuada por la Cámara de las normas no federales aplicables, no sustenta la tacha de arbitrariedad, aun en el supuesto de discordancia con opiniones doctrinarias sobre la materia sometida a decisión (v. doctrina de Fallos 308:2352; 312:195, entre otros).
Cabe sí, admitir las quejas referidas a la prescindencia del texto legal acerca de la excepción de inhabilidad de título, en orden a que el artículo 544 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que esta excepción debe limitarse a las formas extrínsecas, cosa que no ha ocurrido en autos. En efecto, como bien lo expresó el apelante, la investigación de la frecuencia con que la cedente del crédito hipotecario pudo haber actuado en el país, significó apartarse del análisis de las formas extrínsecas, para inmiscuirse en el examen de la actividad comercial de aquélla, aspecto que, por tratarse de un juicio ejecutivo, no correspondía evaluar.
Esta cuestión fue reconocida por la propia Cámara, que admitió asimismo que la ejecutada aceptó en la escritura de hipoteca que se trataba de un acto aislado de la sociedad acreedora, y que se realizaron pagos parciales (v. fs. 432 vta.), existiendo, además, un pedido de morigeración de los intereses (v. fs. 144). Al tener presente esto último, procede advertir que si no se ha negado la existencia de la deuda, la defensa de inhabilidad de título resulta inadmisible, también conforme a la norma citada.
Para acoger, pese a ello, la excepción, el juzgador argumentó, por un lado, que se encuentran en juego "... intereses que exceden el de los particulares o trascienden el interés económico que los vincula...", y por otro, que "...se advierte un ejercicio notoriamente antifuncional del derecho del acreedor..." (v. fs. 434 vta.; el encomillado me pertenece). A mi modo de ver, estas expresiones se presentan como demasiado genéricas, sin referencia concreta a ningún elemento de la causa, careciendo de contenido y de entidad suficiente para dar debido fundamento a una sentencia que pretende justificar la prescindencia del texto legal del artículo 544 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
IV
En cuanto a la oportunidad del planteo, corresponde señalar que, ante situaciones análogas (Fallos :324:547, 1344, entre otros) V. E. tiene dicho, remitiendo al dictamen de esta Procuración, que, en principio, el requisito de la introducción oportuna sólo rige respecto de las cuestiones federales previstas en el artículo 14 de la Ley 48 (v. doctrina de Fallos: 308:568), que deben ser resueltas de modo previo por los jueces de la causa a fin de dar lugar a la intervención del Tribunal, último intérprete de las mismas. Mas la arbitrariedad, como lo ha definido la Corte, no es una cuestión federal de las efectivamente aludidas en la reglamentación del recurso extraordinario, sino, en rigor, la causal de nulidad del fallo por no constituir, a raíz de sus defectos de fundamentación o de formas esenciales, "la sentencia fundada en ley" a que se refiere el artículo 18 de la Constitución Nacional. De allí que las partes no tienen por qué admitir de antemano, que el juzgador podría incurrir en ese fundamental defecto. Y por eso es que la Corte ha sido muy amplia al respecto, y sólo ha exigido el planteo previo en el supuesto en que la cámara confirma por iguales fundamentos la sentencia del juez de grado y ante ésta no se hubiera invocado la tacha, desde que ello importa un consentimiento de validez que luego no permite introducirla tardíamente. Porque, de lo contrario, habría que reservarla siempre, como un mecanismo indispensable, respecto de la eventual desatención de la totalidad de las propuestas de derecho no federal o de hecho y prueba debatidas en la causa, desde que cualquiera de ellas, es previsible, podrían ser decididas de modo arbitrario.
Empero, el requisito de la reserva, como el Tribunal lo tiene dicho, no existe, en realidad, en el marco del recurso extraordinario sería, obviamente, un excesivo rigorismo, sino que la exigencia que debe cumplirse es el oportuno planteo de la cuestión federal, a fin de que los jueces puedan decidirla, planteo que incluso dijo la Corte no requiere de fórmulas sacramentales (v. doctrina de Fallos: 292:296; 294:9; 302:326; 304:148, entre otros). No se trata, por consiguiente, de reservar sino de introducir. Y la arbitrariedad, como se dijo, no es una cuestión a decidir, que, por ende, deba ser introducida, sino el defecto de invalidez jurisdiccional del que resguarda el artículo 18 de la Constitución Nacional en cuya base ese elevado Tribunal fundamentó su creación pretoriana , y que siempre ha de nacer, de modo indefectible, con el dictado del acto inválido.
Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, y disponer vuelvan los actuados al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado.
Buenos Aires, 10 de marzo de 2004.
FELIPE DANIEL OBARRIO
Fallo de la Cortes Suprema:
Buenos Aires, 10 de agosto de 2004.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Rolyfar S.A. c/ Confecciones Poza S.A.C.I.F.I.", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que esta Corte comparte el dictamen del señor Procurador Fiscal, y se remite a sus fundamentos y conclusiones por razones de brevedad.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado (fs. 434/436). Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Reintégrese el depósito de fs. 1. Agréguese la queja al principal, notifíquese y remítanse.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI

"Loschi, Aldo Luis c/ Channel One SA y otros s/ sumario"

TRIBUNAL: CNCom.; Sala D

FECHA: 25/02/1993

SOCIEDAD ANÓNIMA – DIRECTORIO – RESPONSABILIDAD – CUESTIONES GENERALES – ART. 59 LS – ART. 274 LS - ACCIONES DE RESPONSABILIDAD - REMOCIÓN - SINDICATURA – RESPONSABILIDAD

En Buenos Aires el veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y tres, reúnense los señores Jueces de esta Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para sentenciar en la causa: “Loschi, Aldo Luis c/ Channel One SA y otros s/ sumario”, registro 262.880, procedente del Juzgado 3 del fuero (sec. 5), donde está identificada como expediente 69.267 y 11.496/89, del registro unificado de mesa de entradas.
El señor Juez Cuartero dijo:
1. Aldo Luis Loschi, accionista de Channel One SA, dedujo en autos: a) acción por remoción de los miembros del directorio y de la sindicatura de esa entidad, y b) acción de responsabilidad contra los mismos. Agrego que en determinado momento, el demandante desistió de sus acciones contra uno de los miembros del directorio.
La pretensión de remoción se fundo en las circunstancias reseñadas en fs. 111 vta.: considerable retraso en la documentación contable y societaria, inexistencia de reuniones de directorio y de convocaciones a asambleas, omisión de información al demandante sobre las razones que motivaron el abandono del local donde la sociedad operaba su negocio, omisión de información sobre el destino actual de los bienes sociales, y la falta de convocación a asamblea para considerar los estados contables correspondientes a los dos últimos ejercicios cerrados.
La pretensión de responsabilizar patrimonialmente a los directores y síndicos, tiene alguna relación con las causales de remoción arriba mencionadas: en tanto el último balance social aprobado revelaba un patrimonio neto de A 20.373,06 y en tanto el accionista demandante nada sabe sobre ese patrimonio, su ulterior evolución y conformación actual, dicho accionista sostuvo que directores y síndico eran solidariamente responsables por el valor de ese patrimonio neto, administrado por los directores bajo el control del síndico. Agregó -desde luego- que ese valor debería ser actualizado a la fecha de la sentencia por producirse en la causa.
Dirigió sus acciones contra: a) Channel One SA, b) los directores -con el ulterior desistimiento respecto de uno de ellos, según ya he dicho-, y c) el síndico titular.
2. En fs. 160 contestaron la demanda Channel One SA y su síndico, y en fs. 222 lo hicieron los directores.
Las defensas de los demandados, pueden describirse brevemente así:
2. a) La remoción de los directores y del síndico es de competencia exclusiva de la asamblea de accionistas. Esto es: “ningún accionista por sí es titular de la acción cuyo objeto sea la remoción de las autoridades societarias” (fs. 160 vta. y fs. 222 vta.).
2. b) La acción social de responsabilidad ejercida por el demandante no fue resuelta o decidida por la asamblea de accionistas, órgano competente sobre el punto; “consecuentemente, el actor como simple accionista manifiestamente no resulta titular de la acción social de responsabilidad intentada” (fs. 161 y 223).
2. c) Channel One SA sostuvo que ella en particular, “nunca podría ser demandada por remoción de sus autoridades (…) y mucho menos ser sujeto pasivo del reclamo por responsabilidad de sus autoridades…” (fs. 161 vta., contestación de demanda).
2. d) A sus anteriores defensas, agregaron los demandados un relato sobre los antecedentes de este litigio. Explicaron que Channel One SA era una sociedad de sólo dos socios, tenedores cada uno de ellos del 50% de las acciones. El objeto social era la explotación de un “video-club”, el cual era atendido personalmente por los accionistas ordinarios.
Agregaron que por causa de ciertas operaciones que no es del caso mencionar aquí, las acciones de uno de esos socios llegaron a manos del demandante, quien -según sostuvieron los demandados- sin affectio societatis alguna pretende recuperar su inversión en esas acciones, y pretende hacerlo ignorando la siguiente realidad: la explotación comercial no fue exitosa, la sociedad llegó a no poder atender el alquiler del local que ocupaba, hubo de abandonar ese local -alquilado en los últimos tiempos personalmente por uno de sus directores- y, en definitiva, cesar en la operatoria comercial.
Es decir: la sociedad ya en crisis esperaba la colaboración activa del nuevo accionista, y sólo recibió sus reclamos anteriores a este proceso, y los ahora formulados en esta causa.
Comento que los defendidos no reconvinieron por exclusión del socio sin affectio societatis que no prestó colaboración activa a la sociedad, y que tampoco reclamaron la disolución de la sociedad que cesó en sus operaciones y cuyos “escasos muebles y útiles (…) y las existencias en cassettes se encuentran depositadas, para responder a eventuales obligaciones societarias y a disposición de V.S. cuando así lo reclame” (fs. 163 vta. y fs. 225).
3. La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 456 resolvió:
3. a) Admitir la defensa de falta de legitimación pasiva que entendió opuesta por Channel One SA. Al respecto, fue considerado que si el actor había ejercido la acción social de responsabilidad, mal pudo dirigirla contra la sociedad, quien es la beneficiaria de esa acción.
3. b) Admitir las pretensiones de remoción de los directores y síndicos de Channel One SA. Sobre el punto, fueron juzgados probados los defectos de actuación que les imputó el actor.
3. c) Rechazar las acciones de responsabilidad. En referencia a este tema fue juzgado que, en primer lugar, no estaba probado daño alguno que hubiese sufrido la sociedad; ello así porque la sola omisión de informar sobre el destino del patrimonio social -si bien constituye un incumplimiento de los deberes de los órganos sociales- no prueba la existencia de un daño patrimonial a la entidad.
En segundo lugar, fue juzgado que aún cuando se admitiese una disminución patrimonial en la entidad, no se había demostrado que tal quebranto hubiese resultado de dolo o culpa de los órganos sociales.
3. d) Distribuir por el orden causado las costas del proceso.
4. Dicha sentencia motivó recursos de ambas partes.
El actor expresó agravios en fs. 473, los que no fueron contestados. Los demandados mantuvieron su apelación en fs. 490, presentación contestada en fs. 504.
5. Antes de ingresar en la consideración particular de los agravios de ambas partes, deseo formular algunas reflexiones generales sobre el litigio de autos.
5. a) En primer lugar, el tipo de la sociedad demandada (sociedad anónima) parece francamente excesivo respecto del objeto de su actividad (la explotación de un video-club). Según los demandados, tal negocio era atendido personalmente por sus dos socios Villalba y de Falco; empero, tenía un directorio de cinco personas, un síndico, celebraban reuniones de directorio y llevaban un libro de actas de tales reuniones.
Parece haber un divorcio entre la actividad comercial, aparentemente simple y sencilla (la explotación de un video-club), y las formalidades jurídico-societarias legalmente aplicables al tipo elegido. Apunto desde ya que la simplicidad de aquella operatoria comercial no pudo trasladarse a las formalidades jurídico-societarias, afirmación ésta que se comprenderá más adelante.
5. b) Desde un cierto enfoque, y en alguna medida, puede comprenderse la posición de los demandados, en el sentido que el actor -sucesor a título particular de uno de aquellos accionistas que trabajaba en el negocio explotado por la sociedad- se entrometió en la sociedad de tal modo que se lo podría considerar como un “socio-extraño”, sin afinidad alguna con el otro socio ni con la sociedad misma que, empero, integra. Desde tal perspectiva, el actor es ciertamente un socio molesto y no colaborador.
Pero tal enfoque de la situación, no puede llevar a ignorar otro bien diferente. En efecto: no tengo dudas -las constancias probatorias producidas en la causa informan suficientemente sobre lo que diré- de que la gestión comercial de Channel One SA ingresó en la decadencia, de modo tal que hubo de abandonar el local que ocupaba y cesar en su actividad. Agrego que la etapa de crisis parece coincidir temporalmente -en alguna medida- con el entrometimiento de actor en esa sociedad, aunque por cierto la conducta de éste no causó aquella crisis.
Pues bien: parecería que los demandados abandonaron, sencillamente, la actividad comercial y social, y abandonaron a la sociedad misma, que ingreso en la indefinición. En efecto: no se hicieron más operaciones, no se llevaron más libros, no se hicieron más balances, o se reunió más el directorio ni se llamó a asambleas; en síntesis: no se hizo nada. La sociedad -reitero- quedó en la indefinición: en los papeles y en el Registro Público de Comercio siguió existiendo -y también en este juicio-; pero en la realidad comercial, la sociedad dejó de existir, pues no operó comercialmente ni societariamente -esto es: los órganos sociales también dejaron de operar y de funcionar-.
En definitiva: parecería que los demandados abandonaron, sencillamente, la actividad comercial en crisis y también abandonaron, con igual simpleza, la actividad societaria. Manifiestamente, esto constituyó un error -cuanto menos-, porque en esa sociedad existía un accionista que, por más que los demandados lo creyesen entrometido y molesto, tenía sus derechos de accionista: entre otros, exigir la información que legalmente deben producir los órganos sociales, exigir el funcionamiento de estos órganos sociales, y exigir que la situación de la sociedad fuese definida del modo que correspondía en derecho. También tenía ese accionista los derechos que ejerció en autos: pedir la remoción de los directores y del síndico que no habían cumplido sus deberes para con la sociedad y los socios, y pretender la responsabilidad patrimonial de ellos por los daños que sus incumplimientos hubiesen producido a la sociedad.
5. c) Por último, parece absurdo remover a administradores que nada administran desde hace ya bastante tiempo. Empero, esa falta de administración -tomando este concepto en sentido amplio- es, precisamente, la inconducta que el actor pretendió que fuese sancionada en este juicio.
Dicho todo lo anterior, cuadra ingresar en la consideración de los agravios de las partes.
6. En fs. 490, bajo el título de “Falta de legitimación activa”, los demandados apelantes desarrollaron varios argumentos.
6. a) Principiaron por afirmar que el actor fundó su pedido de remoción de los directores y del síndico, en la responsabilidad patrimonial que atribuyó a los mismos. Agregaron que en tanto se rechazó esa pretensión de responsabilizar patrimonialmente a tales funcionarios de la sociedad, debió también rechazarse, por necesaria consecuencia, la acción de remoción.
El argumento falla en su base misma: no es cierto que la acción de remoción tenga fundamento en la responsabilidad patrimonial de los directores y síndico; la remoción de ellos se pidió por causa de los numerosos defectos de gestión detallados en fs. 111 vta. (y reseñados en el segundo párrafo del punto 1 de esta ponencia). De todos modos, se verá que -según mi juicio- directores y síndico son responsables patrimonialmente frente a la sociedad, de modo que el argumento en análisis falla también por este motivo.
6. b) Sostuvieron los demandados apelantes que “la única vía legal para remover a los directores y síndico, es la decisión de la asamblea de accionistas” (fs. 490 vta.).
En mi parecer, los recurrentes no han advertido el alcance o significado de su afirmación: de ser ésta exacta, no existiría, sencillamente, acción judicial por remoción de directores y síndico. Las mismas partes apelantes reconocen la viabilidad de esa acción -aunque sometida a ciertas condiciones, que examinare en el apartado siguiente-, por lo que ellas mismas desmienten su afirmación. De otro lado, la LS 114 prevé expresamente la promoción de acción de remoción de los administradores como uno de los recaudos de admisibilidad de la intervención judicial.
A todo evento, comento que ha sido dicho: “….cuando media justa causa de remoción, ella puede ser pedida o forzada judicialmente no sólo por la sociedad sino también individualmente por cualquier accionista con independencia de la decisión de la mayoría” (Zaldívar y otros, Cuadernos, III, pág. 610, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980).
6. c) El argumento aparentemente central de los recurrentes es que la acción mentada por la LS 114 sólo es “permitida al socio que acredite haber agotado todos los recursos acordados en el contrato social” (sic., con subrayado en el original, fs. 491).
El demandante no agotó tales recursos, sostienen los apelantes, puesto que no solicitó la convocación a asamblea a la autoridad administrativa o judicial, conforme lo prevé la LS 236 in fine.
Ciertamente, hubiese sido útil que el actor solicitara y obtuviese la convocación administrativa o judicial a asamblea, pues dado que es tenedor del 50% de las acciones habida cuenta de lo previsto en la LS 241, no caben dudas de cual habría sido la decisión de ese órgano de gobierno sobre la remoción de sus directores y síndico.
Pero más allá de ello, ese pedido a la autoridad administrativa de contralor o al juez competente, no es un recurso acordado en el contrato social, que el actor hubiese debido cumplir necesariamente antes de acceder a la vía judicial para la remoción de los funcionarios de la sociedad.
La LS 236 in fine prevé que si el directorio o el síndico omitieren convocar a asamblea, “la convocatoria podrá hacerse por la autoridad de contralor o judicialmente”. Esto es: la norma prevé una mera posibilidad de convocación por alguna de esas vías, que ciertamente no son las ordinarias estatutarias o legales. Síguese de ello que ante el incumplimiento del directorio o del síndico, el accionista tiene dos posibilidades: a) superar el incumplimiento, mediante la petición de convocación por parte de la autoridad administrativa o la judicial, b) reclamar la sanción de quienes han incurrido en incumplimiento de sus deberes. Esto último es lo que ha pretendido el actor de autos; y en mi juicio, ni racional ni jurídicamente esta pretensión está condicionada al previo ejercicio de la otra vía posible -“posible”, pero no “necesaria”- para el accionista.
Ello define la cuestión, pero cabe agregar que: a) pretender que antes de acceder a la vía judicial (para pedir la remoción de las autoridades) es necesario acceder previamente a la vía judicial (para reclamar la convocación judicial a asamblea), resulta sencillamente absurdo; y b) la alegación es desleal -y, por tanto, moral y jurídicamente inadmisible- por parte de quienes debieron convocar a asamblea y no lo hicieron, y tanto más desleal por parte del síndico, quien recibió el pedido epistolar de convocatoria a asamblea (carta de fecha 21.04.89, agregada sin foliar a la causa, pero cuyo contenido está reseñado en fs. 110 vta., punto 11).
6. d) Aunque el tema que examinaré está, en verdad, fuera de la cuestión litigiosa -pues ninguna relación tiene con la remoción de directores y síndico, ni con sus responsabilidades patrimoniales respecto de la sociedad-, deseo referirme brevemente a él, dado que los demandados insisten reiteradamente en su invocación.
Trátase de la falta de affectio societatis del demandante, de su falta de colaboración para con la sociedad, y de su intención de recuperar el patrimonio invertido en la adquisición de las acciones.
En primer lugar, en tanto las acciones de una sociedad son una “cosa” valiosa, parece lógico y lícito que su adquirente desee recuperar su inversión -sea mediante el cobro de las ganancias que corresponderían al giro social, sea mediante el cobro del dividendo de la liquidación de la sociedad que ha concluido su giro comercial-.
En segundo lugar, no alcanzo a comprender -y los demandados no han explicado- que actos de colaboración son exigibles al socio de una sociedad anónima -que no es director ni tiene función alguna en la estructura de la sociedad-. En todo caso, la colaboración que podría reclamársele es su asistencia a las asambleas; pero justamente, en el caso el accionista se queja, entre otras cosas, por la falta de convocación a asambleas.
7. En fs. 942 vta., y bajo el título de “Remoción del Directorio y Síndico”, los apelantes se refieren a la sustancia de la cuestión: alegan que no hubo mérito para remover a esos funcionarios sociales.
7. a) En general, la argumentación de este capítulo exhibe dos efectos.
7. a. 1) Los quejosos reiteran el error que ya he tratado en el apartado 6.a. de esta ponencia; remito, pues, a lo allí dicho.
7. a. 2) Al considerar la demora o atraso que les imputa el demandante, los recurrentes toman como elemento de referencia el momento en que el actor adquirió las acciones que antes pertenecieron a de Falco.
En mi parecer, esa adquisición de las acciones o el tiempo en que ellas fueron adquiridas por Loschi es un dato extrasocietario, que absolutamente ninguna relación tiene con los tiempos legales en que el directorio hubo de cumplir sus deberes, y el síndico ejercer sus deberes de contralor.
La demora o atraso en cumplir esos deberes debe juzgarse, pues, con prescindencia de ese dato que invocan los apelantes; esta afirmación será demostrada en seguida.
7. b) En fs. 401 vta., el perito contador actuante informó que el libro Diario se encuentra utilizado hasta la fs. 19, “con operaciones correspondientes al mes de junio de 1986”. Si se tiene en cuenta la resolución del contrato de locación del local que ocupaba Channel One SA ocurrió en noviembre de 1988 “aproximadamente” (sic, fs. 163 vta.; adviértase que el presidente y el síndico de la sociedad no informaron con precisión la fecha de esa resolución de la locación), bien cabe suponer que la sociedad operó “aproximadamente” hasta ese momento “aproximado”. El atraso contable es, pues, igualmente evidente que los directores han incumplido el C.Com. 45 -que manda a asentar “día por día” las operaciones en el Diario- o la LS 61 -que autoriza a realizar en ese libro asientos globales mensuales-.
La última reunión del directorio anterior a la promoción de este juicio, fue celebrada el 22.05.87, según acta nº 16 copiada en fs. 48 de autos. El perito contador informó que existe un acta nº 17 (fs. 401 vta.), pero ésta corresponde a la reunión en que el directorio decidió conferir poder judicial a las letradas que actúan en autos (fs. 402, punto 7; esta información pericial coincide con los datos que constan en la copia del instrumento de apoderamiento, obrante en fs. 261).
Es indudable, pues, que el directorio ha incumplido absolutamente la previsión de la LS 267, según la cual ese órgano debe reunirse cada tres meses, cuanto menos y salvo que el estatuto exigiese mayor número de reuniones.
En síntesis: compárese las fechas de los últimos asientos del Diario (junio de 1986) y de la última reunión del directorio anterior a la promoción de este juicio (22.05.87) con la fecha de la carta agregada al expediente sin foliar, pero mencionada en el punto 11 de fs. 110 vta. (21.04.89); es indudable que a la fecha de esta reclamación del actor, la documentación contable y societaria exhibía una larguísima demora, e igualmente indudable que el directorio había entrado en una suerte de ilegítimo receso indefinido es que, en definitiva y como ya he dicho antes, la sociedad había sido sencillamente abandonada por su directorio y síndico.
7. c) En fs. 493, explicaron los apelantes que en febrero de 1988 “cerraba el balance, cuya confección y aprobación debía tratarse con un socio diferente al registrado en los libros”. Nótese que: a) ese socio “diferente” no participaba en la confección del balance, cuya elaboración es tarea del directorio y no de los socios; b) la aprobación de tal balance debía ser considerada y decidida, precisamente, en la asamblea cuya convocación pidió el socio “diferente” y no realizaron el directorio ni el síndico.
La argumentación de los recurrentes es, pues, claramente desacertada.
7. d) Insistieron los demandados en que de Falco fuese citado como tercero. Empero, esa citación fue desestimada en fs. 248, resolución que devino ejecutoriada al declarar esta Sala, por resolución del 7.9.90, mal concedido en fs. 249 vta. y 276 la apelación deducida en fs. 249. Señalo que en autos no ha sido agregado el incidente de apelación formado al efecto, pero copia certificada de esa resolución del 7.9.90 obra en el protocolo de interlocutorias de este tribunal.
De tal modo, la petición que sobre el punto formularon los apelantes es inadmisible, por haber ingresado en autoridad de cosa juzgada la desestimación de esa citación.
Empero -y aún cuando no ignoro que ingreso en una cuestión sobre la que me es vedado conocer-, señalo brevemente que el evidente abandono que de Falco hizo de sus funciones de director no excusa el igual, o parecido, abandono que los directores y síndico demandados hicieron de sus propias funciones.
7. e) Puede ser -admito- que el demandado Villalba haya asumido personalmente y con su peculio pérdidas de la sociedad; desde luego, no es ello objeto de reproche alguno.
Lo reprochable -y lo que se le reprocha en autos- es que esas presuntas pérdidas no hayan sido registradas contablemente, ni reflejadas en un balance -contabilidad que debe llevarse “día por día” conforme al Cód. Com. 45, o con asientos globales mensuales según LS 61; y balances que la sociedad anónima debe hacer anualmente según la LS 62-.
Puede ser -también admito- que el síndico de la sociedad haya proporcionado al actor toda la información y documentos de que disponía. Pero no disponía de lo que debía disponer. Esto es: la información no fue dada con las formas legales exigibles (es decir: información resultante de una contabilidad regular y de los estados contables pertinentes), ni tampoco se permitió su consideración en el acto previsto legalmente (la asamblea de accionistas):
8. Como corolario de lo expuesto en los precedentes puntos 6 y 7 de esta ponencia, juzgo que el contenido de la expresión de agravios de los demandados no conmueve en absoluto los fundamentos de la sentencia en revisión. No hallo procedente a ninguno de sus argumentos, a ninguna de sus alegaciones. Propondré al acuerdo, pues, la desestimación de ese recurso -del cual, empero, resta por analizar el agravio referido a las costas, de lo cual me ocuparé más adelante-.
9. El recurso del actor contiene dos agravios -más un tercero también referido a las costas, que trataré por separado y, como he dicho respecto del de los demandados, más adelante-.
9. a) La sentencia en recurso admitió la excepción de falta de legitimación pasiva que juzgó opuesta por Channel One SA respecto de la acción social de responsabilidad de los directores y síndico. La cuestión fue tratada en fs. 462 in fine y vta. y curiosamente, el fallo de fs. 466 nada decidió sobre el punto; empero, una interpretación racional del contexto de la sentencia indica que es claro -y así lo han entendido las partes- que esa defensa fue admitida, aunque se omitió decirlo expresamente en el fallo -omisión que será subsanada en esta instancia-.
La tesis del actor apelante fue que esa defensa no fue opuesta por Channel One SA.
Cierto es que esa entidad no denominó o llamó “falta de legitimación pasiva” a defensa alguna que adujera. Empero, la omisión de denominación o la no utilización de ese nombre es indiferente, cuando en fs. 161 vta. fue dicho que “…mucho menos [puede la sociedad] ser sujeto pasivo del reclamo por responsabilidad de sus autoridades; a lo sumo y como la ley societaria lo indica, reunidas las condiciones de fondo y requisitos formales, podría ser titular de un crédito, es decir legitimación para ser actor, pero NUNCA demandada por eventuales responsabilidades personales de quien la administrará”.
Dado el contenido y sustancia de esa defensa -que claramente constituye una alegación de falta de legitimación pasiva-, nada interesa que no se haya hecho mención del nombre de esa defensa. Las alegaciones procesales valen por sus contenidos y sustancia y no por las denominaciones que utilicen, o no utilicen, las partes.
Por tanto -y dado, reitero, que la defensa fue efectivamente opuesta aún cuando no se haya mencionado su denominación conceptual-, juzgo que este primer agravio no procede.
9. b) El segundo agravio está referido a la desestimación de la acción de responsabilidad de los directores y síndico. El tema merece varias consideraciones.
9. b. 1) Los directores administraban, bajo el contralor y la vigilancia del síndico, un patrimonio de la sociedad. Naturalmente, esa función de administración del patrimonio de la sociedad les imponía, entre otros, los deberes de: a) conservar ese patrimonio y tratar de acrecentarlo, actuando con la diligencia de “buenos hombres de negocios” (LS 59), b) informar y dar formales cuentas de su gestión de administración (C. Com. 68).
El actor de autos no ha recibido la información que legalmente pudo exigir respecto de ese patrimonio, cuya composición sólo se conoce formalmente a través del último balance aprobado, el correspondiente al ejercicio cerrado el 28.2.87. La pretensión del demandante fue la de responsabilizar personalmente a los administradores de ese patrimonio, y al órgano de control y de vigilancia de los administradores, por la falta o la pérdida de ese patrimonio al tiempo de ser deducida la demanda. La posición del actor es clara: en tanto el ignoraba todo sobre ese patrimonio determinado al 28.02.87, reclamó que los directores y el síndico actuantes -en verdad: “no-actuantes”- lo restituyesen a la sociedad.
Una primera aproximación a la cuestión, permite la siguiente reflexión: si directores y síndico fueron demandados por tal causa (esto es: por la recomposición de un patrimonio sobre el cual no habían informado, cual era deber legal de aquéllos, cuyo cumplimiento debía controlar el síndico), la defensa racionalmente procedente hubiese sido dar la información que antes habían omitido.
Tal información no fue dada en esta causa, en la que sólo se dijo que “Los escasos bienes y útiles de la sociedad y las existencias en casetes se encuentran depositados, para responder a eventuales obligaciones societarias y a disposición de V.S. cuando así lo reclame” (fs. 163 vta.) y se agregó que “El patrimonio neto actual de la sociedad es considerablemente menor [al del balance del 28.02.87], según se acreditará en la etapa probatoria” (fs. 163 vta.).
Repárese en que no se indicó cuales eran esos “Escasos bienes y útiles”, ni cuales eran las “existencias en cassettes”, ni donde se hallaban depositados; de otro lado, nada se acreditó en la etapa probatoria sobre el “considerablemente menor” patrimonio neto “actual” respecto el determinado al 28.02.87.
Entonces, si los custodios de cierto patrimonio determinado como existente a cierto momento, nada han informado ni, menos, probado sobre la existencia y evolución de ese patrimonio, parece que deben restituir ese patrimonio a la sociedad. En efecto: si ese patrimonio existía al 28.02.87 -según balance aprobado por el directorio (fs. 49) y que mereció la opinión favorable del síndico (fs. 33)-, y de él no han dado cuenta los demandados, es evidente que ese patrimonio debe ser restituido a la sociedad.
Comento que la sentencia juzgó de manera bien diferente la cuestión. Consideró que la omisión de información, si bien constituyó un incumplimiento del deber que en tal sentido pesaba sobre el directorio, no acreditaba la “supuesta desaparición del patrimonio existente al 28 de febrero de 1987” (fs. 465). Según mi juicio, procede considerar que determinado como existente un cierto patrimonio a esa fecha, sus administradores y el órgano de control de dichos administradores deben recomponerlo o restituirlo a la sociedad, en tanto no han demostrado ni justificado que el mismo haya variado con posterioridad a aquella determinación contable.
Esto es: no pesaba sobre el actor la carga de demostrar que el patrimonio indicado en el balance al 28.02.87 se había perdido, sino todo lo contrario: correspondía a los administradores y custodios de ese patrimonio demostrar que el mismo había reducido a cero, o se había convertido en negativo.
9. b. 2) En un precedente (10.9.92, Phonotone Co. SRL), he dicho que “No me parece dudoso que entre las obligaciones del administrador `buen hombre de negocios´ se halla la de conservar los bienes del activo de la sociedad. Lo cual significa: a) mantener esos bienes en el patrimonio social, y b) justificar la enajenación o transmisión -por la causa que fuere-, y mantener en el activo el producido de ellos, o bien dar cuenta de su destino o aplicación. En otras palabras: el administrador mantendrá en el activo los bienes de cambio adquiridos para su venta, cuidando su conservación y existencia a disposición de la entidad; cuando venda esos bienes -cual es su destino y la finalidad del empresario-, el administrador deberá reflejar esa operación en la contabilidad legal, de modo de registrar la “salida” del bien de cambio e ingresar la contrapartida correspondiente, que podrá ser -según el caso- fondos en caja, fondos a depositar en bancos, o un crédito contra el comprador -entre las hipótesis más comunes, y sin descartar otras posibilidades que no es necesario imaginar aquí-“.
En ese precedente se responsabilizó personalmente a los gerentes -administradores- de una sociedad de responsabilidad limitada, con arreglo a las previsiones de la ley 19.551: 16 y 19.550: 59, 157 y 274. Y si bien el precedente se refirió a falta de información respecto de bienes de cambio adquiridos por la sociedad, las consideraciones allí expuestas son aplicables aquí (y también, claro, las previsiones de la ley 19.550: 59 y 274).
Ciertamente, los bienes de cambio sobre los que allí se ignoraba todo dato, son cosas tangibles. No lo es el “patrimonio neto” consignado en el balance de la sociedad anónima de autos, “patrimonio neto” que constituye un concepto contable, referido a un conjunto de derechos o créditos, obligaciones o deudas, y cosas y bienes inmateriales, conjunto que tiene un valor económico determinable en dinero -por cuyo valor, en definitiva, responderán los demandados-.
Ha sido explicado que “…por activo entendemos los bienes y derechos que posee una persona o sociedad, y por pasivo, las deudas que gravan esos bienes y derechos. Este sistema da lugar a una igualdad, de suma importancia en el desarrollo de nuestro trabajo, y que genera todas las relaciones posteriores, a saber: Activo – Pasivo = Patrimonio Neto. Con ello queremos decir que si hiciéramos inventario de los bienes y derechos que posee una persona o sociedad, menos las deudas que gravan esos bienes y derechos, obtendríamos como resultado el capital propio o patrimonio neto. Esta igualdad se mantiene a través de toda la vida de la hacienda, y va modificándose continuamente, con cada operación que se contabiliza (Quian, Contabilidad para abogados, pág. 44, Astrea, Buenos Aires, 1969).
Repárese en la frase final, que he subrayado. De ella se sigue que determinado un cierto patrimonio neto a cierta fecha, en tanto no se ha contabilizado operación posterior alguna a esa determinación, sólo cabe estar a ese patrimonio neto antes determinado. Y en tanto no se ha demostrado que ese patrimonio neto existiese al tiempo de la demanda de autos -ni tampoco al tiempo de esta sentencia, ciertamente- o, si se prefiere, en tanto no ha demostrado que las cosas, bienes, créditos y deudas que integran ese patrimonio existiesen a esos tiempos, los demandados deben responder por su valor económico.
9. b. 3) Agregó la sentencia en revisión que aún cuando se considerase probado el daño infringido a la sociedad, de todos modos no se había acreditado la relación de causalidad entre ese daño y las inconductas atribuidas a los demandados.
También dijo esa sentencia que no se había acreditado que ese presunto daño hubiese sido ocasionado por dolo, abuso de sus funciones, o culpa grave de los directores y síndico.
En mi parecer, el total abandono que directores y síndico hicieron de sus funciones constituye una grave negligencia de tales funcionarios sociales. Y esa grave negligencia, ese negligente abandono causó -he aquí la relación de causalidad- que no fuese llevada más la contabilidad legal, que no fuesen celebradas más reuniones de directorio, que no fuesen confeccionados más balances, etc.
La grave negligencia de los demandados -incluido ciertamente el síndico, que no vigiló que los directores fuesen diligentes- causó, en definitiva, que la sociedad ingresare en la más absoluta indefinición jurídica y el actor, en la más absoluta ignorancia sobre la evolución de la sociedad que integraba.
En una sentencia de esta Sala (02.04.84, Álvarez Manuel y otros, LL 1985-A, 317), mi predecesor en esta Vocalía -el doctor Julio C. Rivera- caracterizó las de directores y síndicos como obligaciones de “medios”.
Y dijo: “En las obligaciones de medios el deudor está obligado (…) a prestar una conducta que razonablemente conducirá al resultado esperado por el acreedor; la omisión de esa conducta constituye la culpa en el incumplimiento en presupuesto de la responsabilidad civil (…). Ahora bien: en estas obligaciones obtiene relevancia un tertium entre la culpa y el caso fortuito, que es la ausencia o falta de culpa. De este modo, el deudor podrá eximirse de responsabilidad probando: a) el caso fortuito, la culpa de la víctima o de un tercero extraño; b) la falta de culpa que consiste en la demostración de que actuó con diligencia, prudencia, cuidado, pericia, etc., que requería la naturaleza del hecho atendiendo a las directivas del art. 512 del Cód. Civil”.
Las consideraciones de mi predecesor en esta Vocalía motivan los siguientes comentarios: a) los demandados de autos no han probado que la culpa de un tercero (la de de Falco, que abandonó sus funciones) excusase la suya. Es claro que la deserción de un director no impidió el funcionamiento del directorio; y es claro que en todo caso el director ausente debió ser reemplazado o de algún modo suplida su inactividad. El abandono de sus funciones por un director no dio motivos para que los otros incurrieran en el mismo abandono de sus tareas, ni exculpó ese abandono; b) los demandados no han acreditado, por cierto, que ellos hubiesen actuado diligentemente: de autos surge todo lo contrario.
9. c) Como corolario de todo lo expuesto en los precedentes apartados 9.b de esta ponencia, juzgo personalmente responsables frente a la sociedad a los directores y síndicos de ella, por el valor del patrimonio neto determinado al 28.02.87.
Los directores han abandonado su gestión, y no han dado cuentas de la administración y de la existencia actual de ese patrimonio. El síndico no ha controlado ni ha intentado prevenir o superar esa inconducta de los directores, incurriendo él mismo en abandono de sus funciones. Por tanto, son responsables frente a la sociedad, conforme a la LS 59, 274, 294: 1º, 3º, 5º, 7º, 9º y 297.
Juzgo, en definitiva, pues, revocar la acción que el demandante ha deducido en los términos de la LS 277.
Propondré al acuerdo, pues, revocar la sentencia que desestimó dicha acción, y condenar a los demandados a pagar solidariamente a la sociedad el monto del valor del patrimonio neto establecido en el balance al 28.02.87, o sea A 20.737,06 (ver fs. 23 y 27), hoy $2,037.
A los efectos de mantener la significación económica de ese capital nominal -y conforme jurisprudencia unánime sobre el tema, incluidos fallos del Superior que, por conocidos, omito citar-, juzgo que tal monto debe ser actualizado desde la misma fecha de su determinación (28.02.87) hasta el 31.03.91, conforme a la ley 23.928.
La actualización monetaria se hará por aplicación del índice de precios mayoristas, nivel general, correspondientes a los mencionados meses de febrero de 1987 y marzo de 1991.
El índice es el indicado por esta Sala en su precedente Uccello (14.03.77, LL 1977-B, 151). A diferencia de lo previsto en ese mismo precedente (que consideraba los meses anteriores al plazo de la indexación), en el caso propongo adoptar -como ya lo ha hecho la Sala- los índices correspondientes a los mismo meses que abre, uno, y cierra, el otro, el lapso de la actualización monetaria; ello así porque los índices de esos meses son actualmente conocidos, de modo que no existe motivo para aplicar los respectivamente anteriores.
El número índice de marzo de 1991 (2.012.07.454,7) divido por el correspondiente a febrero de 1987 (201.133,6) arroja un factor (10.003,68) que aplicado sobre el valor nominal del patrimonio neto ($ 2,037), arroja un monto actualizado de $ 20.377,50.
Propondré al acuerdo, pues, que se condene a los demandados a pagar solidariamente esa suma, sin intereses -los cuales no advierto pedidos en la demanda-.
10. Si mi anterior propuesta fuese adoptada por la Sala, obviamente corresponderá imponer a los demandados la totalidad de las costas generadas en primera instancia -excepción hecha de las correspondientes a la defensa tratada en el apartado 9.a. de la presente, claro-.
En efecto: según mi propuesta, los directores y síndicos serán íntegramente vencidos en esta causa, por lo que según el Cpr. 68 corresponde imponerles las íntegras costas causídicas.
No son menester otras consideraciones para mantener los recursos que ambas partes dedujeron contra la distribución de las costas por su orden, decidida por la sentencia en revisión.
11. Como corolario de todo lo expuesto, propongo al acuerdo: a) desestimar el recurso de apelación fundado en fs. 490 por los demandados, con costas a los apelantes vencidos; b.1) subsanar una omisión de la sentencia apelada, declarar admitida la defensa de falta de legitimación pasiva deducida por Channel One SA, y rechazar a su respecto la acción por responsabilidad de directores y síndico, con costas al actor; b. 2) desestimar el recurso de apelación fundado en el punto 3.1. de fs. 473 vta. por el actor, con costas al apelante vencido; c) admitir el recurso fundado en el punto 3.2 de fs. 475 por el actor; d) confirmar en general la sentencia de primera instancia producida en fs. 456 y revocarla en cuanto desestimó la acción de responsabilidad dirigida contra los directores y síndico de Channel One SA, y en cuanto decidió sobre costas; e) admitir la acción de responsabilidad mencionada, y condenar a Jorge A. Villalba, Marcelo Jorge Tajtelbaum, Josefa Pugliesi a pagar solidariamente y dentro de quinto día a Channel One SA, la suma de $ 20.377,50, con más las costas causídicas generadas en ambas instancias; f) imponer a los demandados arriba mencionados, las íntegras costas generadas en ambas instancias por la acción de remoción de directores y síndico.
Así voto.
Los señores Jueces Alberti y Rotman adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan (a) desestimar el recurso de apelación fundado en fs. 490/5 por los demandados, con costas a los apelantes vencidos; (b.1) subsanar una omisión de la sentencia apelada, declarar admitida la defensa de falta de legitimación pasiva deducida por Channel One SA, y rechazar a su respecto la acción por responsabilidad de directores y síndico, con costas al actor; (b.2) desestimar el recurso de apelación fundado en el punto 3.1 de fs. 473 vta. por el actor, con costas al apelante vencido; (c) admitir el recurso fundado en el punto 3.2 de fs. 475 por el actor; (d) confirmar en general la sentencia de primera instancia producida en fs. 456/66 y revocarla en cuanto desestimó la acción de Channel One SA, y en cuanto decidió sobre costas; (e) admitir la acción de responsabilidad mencionada, y condenar a Jorge A. Villalba, Marcelo Jorge Tajtelbaum, Josefa Silvia Tajtelbaum, José Osvaldo Villalba y Francisco José Pugliesi a pagar solidariamente dentro de quinto día a Channel One SA, la suma de $ 20.377,50, con más las costas causídicas generadas en ambas instancias; (f) imponer a los demandados arriba mencionados, las íntegras costas generadas en ambas instancias por la acción de remoción de directores y síndico; y (g) atento lo resuelto precedentemente, corresponde fijar honorarios por ambas instancias, conforme lo establecido por el cpr. 279.
Habida cuenta los diversos sujetos que resultan de las imposiciones de costas dispuestas en esta sentencia, es menester discriminar la fijación de los salarios de los profesionales intervinientes en la presente litis con arreglo a la situación mencionada.
g. 1) Es de señalar que la acción de remoción de directores y síndico no constituye litigio de monto determinado, toda vez que la controversia planteada no involucra en forma directa el patrimonio de la sociedad en cuestión. Ello -claro está- sin perjuicio de ponderar como dato referencial contributivo de la estimativa del honorario, la magnitud económica de la sociedad cuyos administradores fueron removidos (entre otros Com. C, 2.7.81, Ed 96-313; id. D., 3.7.92, Furon). Con esta base conceptual, y atento la naturaleza, importancia y extensión de remoción incoada, regúlanse los horarios en $ … para el letrado patrocinante de la parte actora D. R. V., en $ … para el apoderado de la misma parte R. A. N., en $ … para las letradas patrocinantes de los demandados Channel One SA y Francisco José Pugliesi, N. C. B. y M. N. C. en forma conjunta, y en $ … para la letrada patrocinante de los codemandados Jorge A. Villalba, Marcelo J. Tajtelbaum, Josefa S. Tajtelbaum y José. O. Villalba, doctora M. N. C. (arts. 6, 7, 9, 19, 22, 37 y 39 de la ley 21.839).
g. 2) Por la acción de responsabilidad intentada contra Channel One SA fijanse los honorarios en $ … para las letradas N. C. B. y M. N. C., en conjunto en $ … para el letrado D. R. V. y en $ … para R. A. N.
g. 3) Por la acción de responsabilidad contra directores y síndico se fijan los honorarios en $ … para el doctor R. A. N., en $ … para las doctoras N. C. B. y M. N. C. y $ … para la doctorea M. N. C.
g. 4) Por sus tareas en autos se fija el honorario del perito contador L. F. en $ ...
g. 5) Por sus trabajos efectuados en esta Alzada -a cargo de los demandados vencidos- se fija el honorario en $ … para el doctor R. A. N.
Por las tareas realizadas en esta instancia a cargo del actor se fijan en $ … los honorarios de M. N. C. (art. 14 de ley 21.839).
FELIPE M. CUARTERO - EDGARDO MARCELO ALBERTI - CARLOS MARIA ROTMAN

" Fernández, Mariángeles c/ Bohr SA; s/ sumario"

TRIBUNAL: CNCom, Sala DFECHA: 02/06/2000

CUESTIONES PROCESALES - MEDIDAS CAUTELARES - INTERVENCIÓN JUDICIAL - VEEDOR - CONTRACAUTELA - REQUISITOS - CONDICION DE ACCIONISTA

Buenos Aires, junio 2 de 2000
1.1. La actora, Mariángeles Fernández, quien dijo ser socia y vicepresidenta de Bohr SA, inició demanda contra esa sociedad con el objeto de que "se le exija la presentación de todos los libros sociales, disponga la Intervención Judicial de la empresa, y la Registración del Acta de Directorio que redistribuye los cargos de los directores..." (fs. 94, I).
1.2. La peticionaria atribuyó al presidente de la sociedad, Juan José Gallinares, cierta conducta agresiva que motivó la formulación de denuncia penal por las "amenazas de muerte" hacia ella y otro director (fs. 94 v. y 95).
La actora afirmó que la susodicha conducta oculta la utilización de la empresa con fines estrictamente personal y en beneficio del presidente, por lo cual formuló otra denuncia penal por administración fraudulenta (fs. 95 vta.).
1.3. En el contexto referido, la actora requirió al presidente Gallinares que convocarse a reunión de directorio; empero, y en tanto ella no fue convocada por el requerido, envió carta notificando la convocatoria a reunión tanto a ese presidente cuanto al restante director (fs. 96).
El acta notarial copiada en fs. 4/8 da cuenta de que en aquella reunión convocada por la actora, el presidente se negó a exhibir los libros de la sociedad y no participó de la reunión pues adujo que la actora y el otro director convocado "no son nada en la empresa" (sic, copia en fs. 5 in fine).
La reunión se realizó y los dos directores presentes decidieron: (a) la remoción del presidente Gallinares, siendo reemplazado en su lugar por la actora, y como vicepresidente al otro director, Rubén Darío Parga; y (b) dado que no se pudo acceder a los libros se dispuso realizar una auditoría contable (fs. 96 y vta. y fs. 97).
Mas esa actuación no pudo ser anotada en la Inspección General de Justicia que objetó no haber sido asentada el acta de la reunión en los libros de la sociedad.
1.4. Por consecuencia de todo lo acontecido, la actora pidió la intervención judicial de la sociedad "a los fines de su normalización legal, contable y auditoría...", el secuestro de los libros y que se indicase a EDESUR que depositase a la orden del Juzgado cualquier monto que debiese pagar a Bohr SA (fs. 97 vta., II y fs. 99, IV)
1.5 La decisión de fs. 106/8 -mantenida luego en fs. 111/2- rechazó la petición de la actora.
La desestimación fue sustentada en los siguientes argumentos:
a) no fue acreditada la "calidad actual de accionista" (fs. 107,2);
b) no se advierten "agotados los recursos acordados por el contrato social..." (fs. 107, in fine); y
c) la remoción del presidente, en tanto aparece dispuesta por el directorio, "se revela en contravención de lo dispuesto por el art. 256 de la ley 19.550..." (fs. 108, cuarto párr.)
1.6 La actora pidió reposición y apeló subsidiariamente contra aquella decisión (fs. 109/110bis).
Sostuvo la recurrente que (a) había acreditado su condición de socia con la actuación notarial copiada en fs. 12/20 la que da cuenta de las "acciones... integradas" (fs. 109, ll); y (b) agotó todos los mecanismos societarios sin resultado, pues se le impide ejercer en cargo de director y ni siquiera fue admitida su petición de convocación a reunión de directorio (fs. 110 vta.).
Además, pidió que se tuviera por iniciada "demanda de remoción de administradores" y se dispusiera la intervención cautelar.
2. 1. Si bien la originaria petición cautelar de la actora no parece acceder a pretensión de fondo que la sustente (ver fs. 94/100), no es menos cierto que luego fue peticionada la "remoción de los administradores".
En ese esquema, nótase que la nueva pretensión de fondo de la actora provee formal sustento a la petición cautelar de intervención de la sociedad.
2. 2. En cuanto concierne a la acreditación de la condición de socio, adviértese la siguiente:
a) El acta notarial copiada en fs. 4/8 da cuenta de que por lo menos antes de la reunión del directorio el presidente de la sociedad era Juan José Gallinares;
b) Según carta documento del 8.9.99, ese presidente intimó a la actora para que en 48 horas integrara la totalidad del capital accionario suscripto, bajo apercibimiento de lo dispuesto por la ley 19.550: 193 (copia, fs. 35 que aparece agregada luego de fs. 37 y fs. 34); y
c) De su lado, la actora sostiene que según balance cerrado el 30.6.98, el capital social se encuentra totalmente integrado, lo cual revela la improcedencia del requerimiento del presidente (copia de fs. 33).
En el contexto referido por la actora y en atención a la documentación antes referida, la Sala reputa sumariamente abonado, al sólo fin cautelar, la condición de socio invocada por la actora en este limitado marco provisional (CS, 22.12.92, Iribarren; id., 7.2.95, Central Neuquén SA, esta Sala, 25.9.92, Aeromodelismo Canning SRL).
Coméntase que si bien la carta documento de fs., 35 no es actualmente instrumento "fehaciente", no cabe exigir tal calidad a ese documento, en el contexto de autos y en esta instancia cautelar.
2.3. Empero, estima la Sala que en el sub lite no aparece conveniente ni procedente disponer la directa intervención con desplazamiento de los administradores, pues en atención a los sucesos relatados será mejor establecer antes una veeduría para que se informe sobre los desaciertos o irregularidades atribuidas al presidente del directorio y el irregular funcionamiento del ente privado cuya intervención se propuso.
Una vez formulado el informe del veedor podrá apreciarse más concretamente -si eso fuera propuesto por la actora- la necesidad de profundizar la intervención o, alternativamente, hacer cesar la intervención cautelar en el desarrollo societario.
En otro orden, considérase que en atención a la naturaleza de esa veeduría resulta conveniente fijar contracautela real para mejor "balancear" el derecho verosímilmente invocado por la actora y la efectividad del eventual resarcimiento de los perjuicios que pudiese ocasionar la inmixión jurisdiccional en la actividad de la sociedad.
3. Por ello, se revoca la decisión de fs. 106/8 -mantenida en fs. 111/2- y se defiere a la consideración del magistrado de primera instancia la designación de un veedor en Bohr SA, quien actuará por treinta días, previa contracautela real que prestará la actora por la suma de $ 10.000. El veedor designado presentará un único informe al finalizar su gestión, expidiéndose sobre las irregularidades referidas en fs. 95 vta., la situación actual suscitada por consecuencia del requerimiento formulado por carta documento del 8.9.99 (copiada en fs.35), la formal condición de socio de la actora según registros de la sociedad, la actuación del presidente, falta de exhibición de los libros y el estado actual de ellos, todo otro dato o elemento que a su criterio pudiera servir para apreciar el desenvolvimiento de la sociedad y la regularidad de la actuación de sus administradores.
Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36:1) y las notificaciones pertinentes.
Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalía. Carlos Maria Rotman - Filipe M. Cuartero.

"Marcogliano Gloria Italia Josefina c/ Ferry-Líneas Argentina S.A. s/ medida precautoria"

TRIBUNAL: CNCom., Sala A.FECHA: 29/12/1999.
INTERVENCIÓN JUDICIAL — REQUISITOS — CARÁCTER RESTRICTIVO

Buenos Aires, diciembre 29 de 1999.Y VISTOS:Se alza el accionante contra lo decidido a fs. 22/30 por el Sr. Juez a quo, en tanto le fue denegada la medida cautelar solicitada, esto es, la intervención judicial de la sociedad en cuestión.Así las cosas y desde una perspectiva meramente cautelar y sin que ello importe adelantar opinión sobre la cuestión de fondo, que habrá de ser materia de decisión en el litigio en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, cabe entender que la pretensión esgrimida por el accionante no aparece sustentada en circunstancias que autorizarían a considerar suficientemente acreditado el presupuesto del fumus bonis iuris del derecho invocado para habilitar la procedencia de las cautelas requeridas.Debe señalarse que las mismas se aprecian vinculadas a la acción de fondo, por lo que en dicho ámbito de accesoriedad serán merituadas.Esto sentado, de la documentación acompañada y hechos relatados, evaluados en este liminar análisis, no surge la existencia de los presupuestos necesarios para acceder a lo pretendido.Y es al respecto que no se hace cargo el recurrente del fundamento medular del fallo recurrido, esto es la circunstancia de que la extrema medida peticionada requiere que el perjuicio que se invoque a esos fines sea de naturaleza tal, que exista un verdadero peligro en la demora, relativo al interés objetivo de la sociedad. Debiéndose evaluar su procedencia con criterio restrictivo, mas cuando, como acaece en el sub-judice se trata de una sociedad anónima, dada la complejidad estructural de este tipo social (conf. Verón, "Sociedades Comerciales" ed. Astrea Tomo 2, pág. 436 y sus citas).Y es a partir de tales premisas que aparece entonces incumplida la mentada acreditación de configurarse en la especie los requisitos cautelares.No se trata de considerar aquí intenciones o motivaciones personales, sino hechos concretos que hubiesen provocado o puedan provocar perjuicios a los intereses que deben ser cuidados, que como tales deben ser acreditados en la forma liminar antes señalada, lo que no aconteció.Y al respecto es en tal orden de ideas nada aportarían, por ahora, las constancias de las actuaciones que se señalan, pues tal como señaló el Sr. Juez a quo, si bien la demanda no fue lo suficientemente explícita respecto de la real situación de sus estados contables, anejó documentación -aún para otros fines- de las que podía extraerse la irregularidad de los mismos.Es de todo acierto concluir que no resulta éste al ámbito adecuado para tomar decisiones que involucren las alternativas procesales del concurso preventivo pues sólo de deducirse dentro de tal proceso acciones pertinentes, podría dictarse sobre lo que fuere propuesto en la resolución de mérito.En la especie, trátese como ya se anunció de determinar si la conducta que se endilga a los administradores de la sociedad fue susceptible de causar al ente un peligro que ponga en riesgo su existencia.La medida así peticionada debe ser analizada dentro del plexo normativo societarios cuyos recaudos primarios se encuentran satisfechos: ha sido deducida la acción de fondo pertinente y se encuentra acreditada la calidad de socio del peticionante.Más lo cierto es que los argumentos desenvueltos parecerían desatender la disciplina orgánica propia del tipo, puesto que lo acontecido parecería, en todo caso, una mera consecuencia del principio mayoritario que sería inherente a las reglas capitalistas bajo las cuales funciona el ente social.Nótese al respecto, que además la cautela típica aquí requerida resulta ajena al ámbito del interés particular de los accionistas -como antes se ha dicho- luego la accesoriedad de la misma respecto de la acción de remoción que constituye el objeto principal de la demanda entablada, le otorga el carácter de social ut sínguli y por tanto justificable en tanto la demora en la resolución definitiva implique peligro relativo al interés objetivo de la sociedad, el cual no ha sido demostrado al menos con el alcance requerido.En razón de todo lo expuesto, se confirma la resolución recurrida. Sin costas por no mediar contradictorio. Devuélvase a primera instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo disponga la notificación de la presente resolución. Isabel Míguez, Manuel Jarazo Veiras, Julio J. Peirano, Ante mí: Laura Inés Orlando. Es copia del original que corre a fs. 47 de los autos de la materia.

"Rodríguez, Máximo Ramón y otros c/ YPF Gas S.A. s/ medida precautoria"
TRIBUNAL: CNCom., sala B
FECHA: 27/7/2001
SOCIEDAD ANÓNIMA - FUSIÓN - ACREEDORES - OPOSICIÓN - CUESTIONES PROCESALES - MEDIDAS CAUTELARES
1ra instancia:
Buenos Aires, 15 de marzo de 2001.
Y VISTOS:
1.- La actora pretende se decrete la medida cautelar indicada en el escrito inaugural con fundamento en la LS:83:3. Alega que su parte -los tres sujetos que son coactores- habrían celebrado con la aquí demandada contratos en virtud de los cuales ellos, por mandato de la accionada, conseguían clientes para aquella. Esos clientes luego de ser aceptados por la demandada, se vinculaban -en su versión- por el plazo de cinco años con ésta. Luego la demandada les pagaba una comisión, la que era liquidada de acuerdo a las pautas contractuales establecidas en su momento.
2.- Se arguye que existirían sumas impagas a su parte. También habría notificado en los términos de la ley de sociedades a la demandada su oposición al acuerdo de fusión dentro del plazo legal. Dado que, se asevera, no se habría desinteresado a su parte se promueve esta cautelar en los términos de la LS:83:3. Se abonaron por medio de testigos las condiciones contractuales que habrían vinculado a las partes; ello sin perjuicio de los instrumentos que se agregaron con el escrito inaugural.
3.- La norma en examen exige como recaudo para su operatividad que el sujeto que formaliza la oposición al acuerdo de fusión sea un acreedor de fecha anterior. Entonces cuadra analizar liminarmente si la aquí actora reviste ese carácter, esto es, si es -dentro de los límites de este pronuciamiento- un sujeto a quien puede considerarse "prima facie" acreedor.
4.- Podría coincidirse, en principio, como pauta de apreciación para casos como el presente en que se alega la existencia de un derecho creditorio que reconocería su origen en un contrato la dada en el fallo que seguidamente se cita - "Si el accionante atribuyó al reclamado el incumplimiento de las obligaciones emergentes de un contrato y, con esa base pidió embargo de un inmueble, resulta improcedente rechazar esa petición con fundamento en que no fue acreditado el "debido cumplimiento del contrato por la pretensora...", Pues en el marco provisional de dicha petición cautelar no cabe exigir la demostración exhaustiva de la existencia o extensión del incumplimiento del demandado ni del cumplimiento del actor, pues esa certeza no es propia de esta etapa procedimental sino del haber concluido el juicio", C.Com. Sala (D) // HERRERA, CLAUDIA C/ BELTRAN DUALDE, ALFREDO S/ MED. PRECAUTORIA, 06/08/97, en programa de jurisprudencia de la Excma. Cámara Comercial.
5.- Con la documentación arrimada al expediente puede considerarse acreditada "prima facie" la existencia del contrato que vinculara a las partes. Sin embargo lo que no puede tenerse, en principio, probado es el alegado incumplimiento de la aquí demandada. Nótese que ante un reclamo de esa naturaleza -anexo 10 arrimado por la actora- fluye una negativa de la demandada.-
6.- Pero aún cuando se atenuara el recaudo atinente a la verosimilitud del derecho el otro requisito para viabilidad de la medida -peligro en la demora- no se encuentra, a juicio del Tribunal, configurado -ver en este sentido "La viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora", CSJN,Autos: Grinbank, Daniel Ernesto - incidente - c/ Fisco Nacional (Dirección General Impositiva). Tomo: 318 Folio: 2431,23/11/1995, en programa de jurisprudencia de la Excma Cámara Comercial.-
7.- Se arguye para cimentar el pedido de dictado de la cautelar -embargo sobre un bien inmueble- que una de las sociedades otorgantes de la fusión -YPF Gas S.A. - fue condenada al pago de una cierta cantidad de dinero y esa deuda sumada al pasivo que se declarara en el acuerdo de fusión excedería el activo consolidado de la nueva sociedad -fs 46vta-. Sin embargo no se ha acreditado que se esté ejecutando la misma y por otro se trata de una deuda que tendría la empresa aquí demandada no de una de la sociedad absorvente. Así la fusión traería, a la inversa, un patrimonio mayor con el cual responder -se incorporan los activos de la absorvente-. En este sentido se ha dicho que "A efectos de la procedencia de una medida cautelar, si bien la apreciación del "periculum in mora" no debe ser efectuada con un criterio exigente, no puede soslayarse que existe una necesaria vinculación entre éste, como fundamento de las medidas precautorias, y la solvencia o estado patrimonial de las partes contra quienes se dirige", Civil - Sala I Sentencia Interlocutoria C. I052513 PONCE, Jorge G. c/ ROMAN SAC s/ ART. 250 C.P.C, en programa de jurisprudencia de la Excma Cámara Comercial.-
Por lo expuesto RESUELVO:
A.- Desestimar el pedido de medida cautelar contenida en el escrito de inicio.-
B.- Notifíquese.
ANGEL O. SALA. Juez
2da instancia:
Buenos Aires, 27 de junio de 2001.
Y VISTOS:
1) Viene Apelada por el accionante la decisión de fs. 49/50 que desestimó la medida precautoria requerida. Fundó el recurso mediante el memorial de fs. 57/59.
2) El a quo consideró que no se encontraba suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho, ni se advertía peligro en la demora.
3) Se requiere la cautela en el marco de la LS:83 apartado cuarto in fine. La norma autoriza al oponente a requerir embargo judicial en tanto no se hallare debidamente garantizado. El interés del acreedor radica en la posibilidad de que la unión redunde en una disminución de la solvencia de su deudor o en un sobredimensionamiento para la capacidad del mercado (conf. Halperín, "Sociedades Anónimas", pag. 725, n° 21, cit. por Sasot Betes-Sasot, "Sociedades Anónimas, Constitución, Modificación y Extinción", Ed. Abaco. Pag. 556).
El alcance de la garantía referida lleva al entendimiento de que la interpretación que cabe de la norma, es que se garantice adecuadamente al acreedor, lo que puede ocurrir mediante el otorgamiento de garantías ante su oposición, o por resultar suficiente la garantía preexistente o el patrimonio de la fusionaria. Tal ponderación resulta acorde con la finalidad del proceso de fusión, teniendo en miras, a su vez, la necesidad de evitar que el acreedor ejerza abusivamente su derecho de oposición pretendiendo una garantía innecesaria (Otaegui, Julio, "Fusión y Escisión de Sociedades Comerciales", Ed. Abaco, pag. 178/179).
El pretendiente acredita haber realizado la oposición en tiempo y forma, y sostiene que su presunta deudora posee un pasivo declarado en el balance especial de fusión de $ 83.680.795, mientras que el de la absorbente -Repsol Gas SA- es de $ 45.162.005. Asimismo, del edicto acompañado surge que el activo de esta última es de $ 49.893.546 y el de YPF Gas SA es de $ 176.875.285 (Anexo 3)
Afirma, a su vez, que a la absorbida se le impuso una multa de $ 109.644.000 por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.
Es decir que, a estarse a los términos del apelante, el pasivo de su presunta deudora se ve acrecentado en esa suma. De la comparación de cifras se desprende que el patrimonio neto de la absorbida es negativo.
Se sigue de lo expuesto que el oponente se halla en mejores condiciones ante la fusión ya que la propia absorbida es deficitaria, circunstancia que con abstracción de la verosimilitud del derecho que se alega, despeja el peligro en la demora que es requisito de la precautoria intentada.
4) Se desestima el recurso y se confirma lo decidido a fs. 49/50.
Devuélvase, encomendándole al a-quo las notificaciones. Las Sr. Juez de Cámara Dra. Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).
ENRIQUE M. BUTTY - MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO

“Raschimsky de Tropp, Berta c/ Macri de Atia, Catalina Elsa s/ sumario.”
TRIBUNAL: CNCom., Sala B
FECHA: 18/8/1999
En Buenos Aires, a los 18 días del mes de agosto de mil novecientos noventa y nueve, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por "RASCHIMSKY DE TROPP, BERTA" contra "MACRI DE ATIA, CATALINA ELSA", sobre sumario, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi, Díaz Cordero, Butty.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:
I.‑ El recurso de apelación de la defensa fue interpuesto a fs. 775 contra la sentencia definitiva de primera instancia del 29‑5‑1998 (fs. 730-738) y concedido libremente el 31‑3‑99 (fs. 776). La decisión impugnada acogió parcialmente a la demanda incoada a fs. 18‑ 19 vta., condenando a la accionada a la liquidación de la sociedad de hecho con rendición de cuentas; la memoria del único recurrente corre a fs. 784‑790 y su réplica obra a fs. 791 y vta.
La presidencia de la Sala llamó "autos para sentencia" el 7‑6‑99 (fs. 792) y sorteada la causa el 15‑6‑99 (fs. 792 vta.), el Tribunal quedó habilitado para resolver.
Los antecedentes de la causa fueron adecuadamente expuestos por la a quo en los resultandos del fallo recurrido, y los omitiré a fin de evitar estériles reiteraciones.
II.‑ La decisión apelada (fs. 730 y ss) luego de exponer los hechos de acuerdo a las constancias de la causa, admite la demanda condenando a la defendida a rendir cuentas del resultado de la explotación.
De tal pronunciamiento se agravia la accionada, que reitera como único agravio que lo que cuestiona no es la finalización de la vida societaria sino su propia existencia. (fs .786). Arguye alrededor de esta circunstancia e imputa al sentenciante omisiones en la valoración del plexo probatorio. Por mi parte, estimo innecesario entrar a considerar tal planteo, pues nada probó la recurrente en tal sentido (arts. 377 y 386 Cpr.).
III.‑ La pretensora invoca que el contrato social existió, pero a su vez aduce que todo lo allí pactado fue falso, pues la sociedad fue simulada; sin embargo no reconvino por simulación ni adoptó una conducta que le era jurídicamente exigible: colaborar con el esclarecimiento de la verdad. La ausencia de contradocumento hace presumir la sinceridad del acto mientras no se pruebe inequívocamente lo contrario, una prueba equívoca no justifica una declaración de simulación (cód. Cív. : 966; confc. Cam. Nac. Com. Sala A, ín re " Raitarski Rubén s/ sumario" del 30‑10‑1986).
Asimismo, estando la administración del ente en cabeza de la demandada (v. fs. 18 vta., 339 vta. y respuesta séptima pregunta, fs. 626) carecen de sustento los dichos de los testigos Sambray y Molina (fs. 653 y 654 respectivamente) y la documental anejada por la recurrente. Adicionalmente, la pericia contable no aporta elementos de convicción (fs. 698).
El principio dispositivo impone a los litigantes el deber de probar los presupuestos invocados como fundamentos de sus defensas o excepciones y tal imposición no depende de la calidad de actor o de demandado sino de la situación en que las partes se sitúen en la litis.
Desde una perspectiva distinta a su relativa trascendencia como elemento de juicio (en tanto contribuye a despejar el laberinto de la investigación a través del laberinto de los hechos), la "causa simulandi” representa el interés que induce a darle apariencia a un negocio jurídico que no existe o a presentarlo de una forma distinta de la que corresponde.
La demandada, en observancia de la concepción dinámica de la carga probatoria debió probar que la sociedad no existió ‑extremo incumplido‑ y, es principio establecido legal y jurisprudencia que la carga de la prueba no depende de la condición de actor o demandado sino de la situación en que cada parte se coloca dentro del proceso: así le corresponde demostrar a aquél que pretende innovar en la posición de su adversario.
IV.‑ Aún en el caso de que la defendida haya participado de una acción encubierta, porque seguramente le resultaba atractivo económicamente y no dudo en participar en ella sin reparo, protegida bajo la pantalla insincera de la sociedad cuyo contrato firmó en ejercicio de su plena libertad contractual (art. 1197 Código Civil), no puede impedir ahora que éste tenga los efectos plenos de los actos lícitos, pues desconocerlo iría contra la doctrina de los propios actos y carece de relevancia para la solución de la causa.
No se alegaron vicios que afectaran la voluntad de la recurrente al tiempo de obligarse (art. 900 Código Civil); y el “onus probandi" que pesa sobre una parte aparece ‑ en ocasiones‑ sólo después que su contraria ha acreditado determinado hecho o circunstancia (V. Peyrano Jorge W. “Nuevos rumbos de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas..." publicado en diario ED del 12‑05‑1999 y, CSJ, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa " Pinheiro, Ana María y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario", entre otros)
V.‑ A su vez, la acción de rendición de cuentas no es admisible en las sociedades regulares ‑en las que está reemplazada por el funcionamiento de la estructura orgánica‑ es procedente contra quien ha concluido negocios en su representación, dadas sus particularidades de conformación. (confr. Cam Nac Com. Sala C, in re " Estraviz Roberto, Pousa Héctor s/ sumario" del 06/03/1990)
VI .‑ Sentado lo anterior, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia recurrida en todas sus partes; costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 C.P.C.C.). He concluido.
Por análogas razones los Dres. Díaz Cordero y Butty adhirieron al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara.
MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO - ENRIQUE M. BUTTY - ANA I. PIAGGI.

Buenos Aires, 18 de agosto 1999.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: confirmar la sentencia recurrida en todas sus partes; costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 C.P.C.C.). La regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difiere para su oportunidad legal. Devuélvase.
MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO - ENRIQUE M. BUTTY - ANA I. PIAGGI
Juan M. Ojea. Secretario de Cámara