"Diez, Jorge H. c/ 2 H S.A. s/ sumario"
TRIBUNAL: CNCom.; Sala B
FECHA: 6/03/1989
En Buenos Aires, a seis de marzo de mil novecientos ochenta y nueve, reunidos los señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “DIEZ JORGE H.” contra “2 H S.A.”, sobre sumario, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Díaz cordero, Piaggi y Morandi.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta la señora Juez de Cámara Dra. Díaz Cordero, dijo:
1.- La sentencia de fs. 112/17 declaró nulo lo decidido en el punto dos del orden del día correspondiente a la asamblea ordinaria celebrada por 2 H S.A. el 8/12/1986. Tal decisión motiva la expresión de agravios de la parte demandada que corre a fs. 125/128, la cual fue respondida a fs. 129/130.
2.- Considerarse que el fallo apelado hace lugar a la demanda mediante la cual el accionista que, habiendo cumplimentado los requisitos para votar acumulativamente, reclamó la nulidad de la asamblea que celebrada el 8/12/86, -en la que se decidió reducir a uno el número de directores- sin darle la trascendencia que el accionado le atribuyera al “incontravertido silencio” del nulidicente en la asamblea de marras.
Ello no es así; entiendo que el decisorio en análisis, con una profundidad y claridad dignas de mención se hace cargo del argumento ensayando en el punto tres, sin que tales fundamentos hayan sido criticados de un modo eficaz, puesto que la disconformidad plasmada en la expresión de agravios no pasó de ser un mero disenso.
Adviértase que la crítica razonada y concreta debe brindar una solución diversa adecuada y coherente para el caso, finalidad que no alcanzan las afirmaciones vertidas en el fundamento en cuestión.
3.- Cuestiónase la argumentación de la sentencia por incompleta, ya que ello produce conclusiones equivocadas.
Sostiene el apelante que si bien el actor puso en funcionamiento el mecanismo que le permitía ejercer su derecho, al tiempo de ejercerlo se abstuvo, por lo que a su entender ha perdido su oportunidad.
Sin embargo, tal aspecto no sólo fue adecuadamente decidido por el Sr. Juez de grado sino que a idéntica solución se hubo arribado en casos análogos cuando se estableció que puede ser titular de la acción de nulidad quien se haya abstenido de votar, ya que abstenerse no es dar conformidad y debe interpretarse entonces con derecho a promover la impugnación. …, la circunstancia de no haber propuesto nombre alguno para ocupar el cargo no es óbice para ejercer hoy su derecho, como así tampoco el no haber votado, sino que como ya se dijo, el hecho de no haber votado constituye una de las condiciones de viabilidad del ejercicio de la acción (CNCom. Sala C “James Theodore Lappas c/Galería Gral Güemes SA. s/ sum.”, 30/12/76 y “Cerámica Milano S.A.“ 2/6/74 ED-58.373).
4.- Arguye que el síndico de la empresa le “sopla” que ha llegado el momento de hablar a pesar de lo cual calla para “despertar” terminada la asamblea.
Considera que con esta demanda el actor afecta un acto propio, cual fue el silencio en la asamblea circunstancia por la cual entiende que ejerció su derecho de no votar acumulativamente.
Es cierto que quien a sabiendas ha ejecutado un acto no puede pedir la declaración de nulidad del mismo (Art. 1047 C. Civil). Si nos preguntamos ¿Cuáles son los verdaderos alcances de esta norma? podemos concluir que no solo la acción sino también la omisión debe ser valorada en tal sentido, ya que la “ratio legis” del artículo reposa en el principio de buena fe, que debe presidir la vida pública toda.
A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una anterior conducta, cuando la misma interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho.
Sin embargo, en el caso en análisis, además de los argumentos vertidos en la sentencia, cabe señalar que siendo tan solo dos accionistas representantes del 70 y 30% respectivamente, nada pudo hacer el actor accionista minoritario para cambiar el curso de las decisiones.
5.- Se agravia el recurrente porque el “a quo”, luego de describir la situación fáctica de la asamblea “sin más razonamientos” manifieste que “no parece ofrecer dudas que la reducción a uno del número de directores impidió al accionista minoritario ejercer el derecho a emitir voto acumulativo”.
El Art.263 asegura a la minoría eventual participación en el directorio, por ello puede sostenerse que es un derecho y por lo tanto su libre disposición depende de la voluntad de su titular, y si bien nadie puede obligar a que el mismo sea ejercido, tampoco puede privarse de la posibilidad de ejercerlo a quien decidió hacer uso de él.
Ergo, toda cláusula limitativa que directa o indirectamente dificulte la aplicación de este sistema se tendrá por inexistente y no se aplicará. Ninguna limitación al derecho de votar que no imponga la ley podrá invocarse. La norma en análisis es de las imperativas y no admite se soslaye su aplicación.-
Si bien resulta claro que la asamblea es el órgano soberano de la sociedad, sus poderes no son ilimitados, sino cuando se ejerce dentro de la ley y de los estatutos. Si exceden dichos límites, las decisiones son nulas, careciendo de obligatoriedad (conf. Alconada Aramburu, C. Com. Anotado, T.I., pág. 268).-
En el “sub examine” la decisión de reducir el número de los integrantes del directorio de tres a uno excedió el límite impuesto por la ley, ya que como es obvio, el instituto del voto acumulativo funcionará en los directorios plurales de más de tres miembros Arecha y García Cuerva “Sociedades Comerciales” pág. 385; Depalma Bs. As. 1976; Sasot Betes y Sasot, “Sociedades Anónimas Las Asambleas” pág. 287; Abaco, Bs.As. 1978; Farina, “Tratado de Sociedades Comerciales” Parte especial, II B pág. 363 Nº 407, Zeus, Rosario, 1980).
No resulta aventurado sostener que notificada la sociedad del ejercicio del voto acumulativo por un accionista, toda reducción o aumento del número de integrantes del directorio que perjudique la expectativa normal de representación numérica de la o las minorías, debe considerarse contraria a la letra y espíritu de la institución (Otaegui, “Administración Societaria”, pág. 234, Abaco Bs. As. 1979).
6.- Establece como segundo pilar de la sentencia el párrafo que sintetiza en la idea que la abstención en la asamblea lo habilita procesalmente para solicitar la nulidad judicialmente, lo que debe producir inexorablemente el acogimiento del reclamo.
Asegura que la habilitación procesal que establece el Art.251 LS, no garantiza el resultado de la demanda como parece inferir el “a quo”.
Obviamente, si bien participo del concepto contenido en la precedente afirmación, lo cierto es que el recurrente no ha interpretado la decisión impugnada, aunque su claridad ya he destacado.
Concluyó el sentenciante, luego de varias consideraciones que, comprobada la violación de la ley –en la especie Art. 263 LS-, juzgada la irrelevancia jurídica del silencio alegado –abstención-, exigida como presupuesto formal, la demanda debió prosperar.
Asegura que hubiera sido la asamblea violatoria de la ley, sólo si expresada su voluntad de votar acumulativamente en la asamblea, dicho cuerpo hubiera ignorado su voluntad.
No comparto tal aserto ya que se trata en principio de un derecho potestativo del accionista, el que se ve particularmente distinguido en razón del papel que desempeña la voluntad unilateral del titular. El carácter vinculante de esta última se advierte en la sujeción de la sociedad, quien debe soportar el ejercicio de tal derecho sin poder realizar un acto contrario con la prerrogativa del sujeto beneficiario (Gagliardo M., El directorio en la Soc. Anón., pág.179).
7.-Finalmente trae a colocación el fallo de esta Sala in re “Carabassa Isidoro c/ Canale S.A. L.L. 1983-B pág. 362 en cuanto establece que la nulidad no procede en las hipótesis en las cuales la violación de la norma hubiera lesionado un derecho particular del socio, sin embargo, para un adecuado entendimiento, he de transcribir la parte pertinente: “El referido Art.251, al otorgar el derecho a los socios ausentes o disidentes lo hace fundándose en que dicho derecho corresponde al socio impugnante, en ejercicio de un derecho subjetivo propio (Vaselli, “Delliberazione nulle e annulabili delle societá per azioni, p.51, Papua, 1948) a fin de que las deliberaciones se tomen conforme a la ley y el acto constitutivo, por lo cual cuando dicho derecho subjetivo resulte lesionado nace para el accionista un derecho subjetivo de carácter subrogatorio para la anulación de la deliberación (Romano-Pavoni La deliberazioni delle assemblea della societá, pág. 353, Milan, 1951). Es decir, que la acción procede cuando existe una lesión al interés de la sociedad y, por consiguiente, también al interés del socio como partícipe de la misma. Dicha acción no procede en las hipótesis en las cuales la violación de la norma hubiera lesionado un derecho particular del socio (Fre, “Societá per azioni”, p.339 ed. Roma 1971)”.
“Si bien la ley sólo otorga la acción a los socios ausentes o disidentes la misma puede ser también deducida por el socio presente en la asamblea, pero, que se abstiene de votar por cuanto no existe voto acumulativo (Vaselli op.cit. p.52)”.
“Ello es así porque la acción promovida por el socio debe considerarse, también, como acción social en el sentido de que tutelando su interés personal, a los efectos del funcionamiento de la sociedad en las cuales está interesado, ejerce un poder de vigilancia que resulta en definitiva, un beneficio de la persona jurídica (Scorza, Rievista di Diritto Commerciale, T.I. pág. 660, 1933).
La claridad de las consideraciones que efectuara el Dr. Williams no necesitan ningún tipo de aclaración; solo una lectura parcializada y sacada de contexto pudo inducir al recurrente a una interpretación diversa.
Con todo lo cual queda demostrado que el actor se encuentra habilitado para efectuar el reclamo del modo en que lo ha hecho.
8.- Por todo ello propongo al Acuerdo el rechazo total de los agravios y la confirmación del fallo recurrido, con costas (Art. 68 CPN). He concluido.
9.- Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto sean regulados los de primera instancia.
10.- Oportunamente remita al Sr. Juez de Grado los autos al Sr. Representante del Fisco a los fines de la determinación del impuesto de justicia.
Así voto.
Por análogas razones los señores jueces de Cámara Dres. Piaggi y Morandi, adhirieron al voto anterior.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara
ANA I. PIAGGI – JUAN CARLOS FELIX MORANDI – MARIA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO

Buenos Aires, Marzo 6 de 1989
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: rechazar totalmente los agravios, y confirmar la sentencia de fs. 112/117; con costas (art. 68 CPN).
Se difiere la regulación de honorarios hasta tanto sean regulados los de primera instancia.
Oportunamente, remita el Sr. Juez de grado los autos al Sr. Representante del Fisco a los fines de la determinación del impuesto de justicia. –Dev.-
JUAN CARLOS FÉLIX MORANDO - ANA I. PIAGGI - MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO
Alfredo Bianchini. Secretario.