“Augur Sociedad Anónima s/ quiebra c/ Sumampa Sociedad Anónima”
TRIBUNAL: CNCom., Sala C
FECHA: 28/12/1984
Dictamen del Sr. Fiscal de Cámara:
Excma. Cámara:
1.- La parte actora promovió demanda cuyo objeto consistía en obtener la nulidad de lo resuelto en la asamblea de accionistas de Sumampa S.A., celebrada el 1º de abril de 1981 (en segunda convocatoria) ante el fracaso de la primer convocada para el 6 de marzo de 1981. Allí se resolvió el aumento de capital social de $a 635 (según había quedado fijado en la última asamblea que resolvió un aumento, celebrada el 12 de diciembre de 1980) a $a 2.100. Los fundamentos de la pretensión consistían en la insuficiencia formal de la convocatoria y en el abuso del derecho incurrido por la mayoría al aprovechar el estado de quiebra de las demandantes puesto que el aumento de capital que no reconocía motivo razonable, se tradujo en la disminución de la participación social de las fallidas y en el valor de sus respectivos paquetes accionarios. Luego de un minucioso y ponderado análisis de los elementos del proceso, el juez concluye rechazando la demanda en todas sus partes. Considera que la citación fue efectuada en legal forma, que el aumento de capital se justificaba para mantener a su vez la participación de Sumampa S.A. en Cervecería Córdoba S.A. –finalidad congruente con el objeto social- y que no existía impedimento para que se emitieran acciones a la par a pesar de las anteriores emisiones con elevada prima.
2.- Contra dicha decisión expresa agravios la parte actora en el escrito de fs. 575. Centra su argumentación en el abuso del derecho resultante de la decisión de la asamblea, concretado en la emisión sin justificación de acciones a la par, y en el conocimiento del estado de confusión de las impugnantes, cuya quiebra fue decretada el 5 de marzo 1981, situación que impidió de hecho y de derecho al síndico la concurrencia a defender su posición. Insiste finalmente en que el aumento era innecesario, puesto que el 13 de diciembre de 1980 se habían recibido $a 26.900 de la sociedad participada Cervecería Córdoba S.A., que se mantenían depositados a plazo fijo.
3.- En esta instancia no fueron reiterados los argumentos referidos a las formalidades de constitución de la asamblea y a su regularidad extrínseca, sino que los agravios giran exclusivamente en torno al contenido de la decisión. Puesto que la nulidad de esta última debe ser valorada con criterio restrictivo con vistas a la convivencia social y a la protección de los intereses del socio minoritario (Zaldívar “Cuadernos de Derecho Societario”, t. II, 2ª pte., pág. 390), conviene detenerse en el posible resultado práctico que resultare del éxito de la pretensión. Parece evidente que no se persigue la posibilidad de ejercitar el derecho de suscripción preferente (art. 194 LS) o eventualmente obtener el resarcimiento previsto por el art. 195 L.S. en razón de que el síndico no ha afirmado seriamente que lo hubiere ejercido ni hay constancias de que se hubiere dispuesto la continuación de la empresa de la fallida (art. 182 y sig. L.C.) ni de que el juez de la quiebra habría hipotéticamente autorizado la suscripción (art. 176 L.C.). Por tanto, el objeto de las actoras pareciera limitarse a intentar retraer la composición y magnitud del capital social tal como existía en la fecha de la asamblea impugnada, reparando así el presunto daño infringido al valor de realización del paquete accionario perteneciente a las fallidas (art. 197 y 209 L.C.). Tal propósito, pese a la consideración e incluso protección que pueda merecer, induce a dos observaciones: La decisión impugnada, si bien otorgó el control societario a la accionista Accioinver S.A. no fue a costa de sustraérselos a las actoras ya que éstas nunca lo detentaron. Por otra parte, el interés particular de las accionistas puede no coincidir con la decisión cuyo contenido se cuestiona, y aún así aparecer esta congruente con la actividad específica que define al objeto social y encaminarse verosímilmente al fin último, cual es el de obtener beneficios comunes, punto éste que será examinado a continuación.
4.- La participación en paquetes accionarios de otras sociedades, constituía actividad propia del objeto social de la demandada. Dado que el porcentaje que poseía en el paquete de “Cervecería Córdoba S.A.” se mantuvo prácticamente estable luego del aumento de capital dispuesto por esta última en el año 1981 (ver informe de fs. 423) cabe presumir que el aporte comprometido por “Sumampa S.A.” fue el estrictamente indispensable para mantener sus porcentuales de participación. Difícilmente se hubiese logrado tal cosa mediante la sola utilización de los dividendos distribuidos por la sociedad participada en el ejercicio de 1980 (13 de noviembre de 1980) puesto que los frutos de la inversión de aquellos a plazo fijo ($a 48.000) fueron adelantados el 30 de septiembre de 1981, luego del anticipo de $a 2.200 (22 de septiembre de 1981) proveniente de la suscripción por Accioinver S.A. ($a 1465) del aumento de capital impugnado; y aún así, restaba el saldo deudor indicado en el citado informe de fs. 422 cuyo cumplimiento se sustentaba en las favorables expectativas originadas en las utilidades de Sumampa S.A. en el ejercicio de 1981 (ver pericia en fs. 522 pto. 5). Aparece entonces el aumento de capital razonablemente relacionado con las sumas disponibles por la sociedad y sus expectativas de rendimientos futuros, frente a los montos y plazos de cumplimiento que se requerían para posibilitar la suscripción del aumento en la sociedad participada. Siendo necesario el aumento de capital para desarrollar las actividades propias del objeto social, se configura una excepción válida al principio de intangibilidad (Zaldívar E. op.cit., t.II, 2ª p. Pág. 214; Farina “Tratado de Sociedades Comerciales” pte. Gral. 377 c 2) pág. 347).
5.- Constituye una cuestión más delicada la decisión de que el aumento de capital se verificase mediante la emisión de acciones a la par, en razón de que en la asamblea del 10 de diciembre de 1980 suscribieron los socios con prima o sobreprecio. El precio de la acción emitida tiene como límite mínimo el del valor nominal (Halperín “Curso de Derecho Comercial” t.II, pág. 243) por lo cual respetando ese límite, no está prohibida la modificación respecto a emisiones anteriores, con más razón cuando no adquieren nuevos socios. Lo cuestionable es si en las concretas circunstancias del caso ello configura una conducta abusiva (cc. 1071). Debe admitirse que este supuesto puede generar serias dudas. Sin embargo, justificada la validez del aumento desde el punto de vista de los fines de la sociedad, la decisión de emitirlo a la par es modalidad cuya conveniencia es mensurable por el órgano de gobierno, y quien se abstuvo de interrogar con su voto la voluntad de aquél, debe justificar en forma pormenorizadas las razones de su omisión, sin que sea suficiente la invocación a una “imposibilidad de hecho y de derecho”. Téngase en cuenta que el “conjunto económico” del cual forman parte las actoras se encaminaba hacia una solución de tipo concursal desde el mes de diciembre de 1980 y que la quiebra de Sasetru S.A. se decretó el 5 de febrero de 1981 y que aún después transcurrió casi un mes hasta la fecha fijada en la segunda convocatoria. Existía entonces una hipótesis concreta de posible evolución de los acontecimientos que acentuaba el deber genérico de obrar con previsión conforme con las circunstancias (cc. 902) y que debió poner sobre aviso tanto al síndico del concurso (art. 172 y 174 L.C.) como a los órganos de administración de las fallidas (arts. 59 L.S. y 106 L.C.) lo cual diluye las posibilidades de aprovechamiento intencionado por parte de los accionistas que votaron a favor de la resolución. No se trata aquí de determinar las responsabilidades del síndico o de los ex-directores pero sí de rechazar la posibilidad de que el ejercicio del derecho de decisión por parte de la asamblea; formalmente correcto, resulte ser irregular a causa de la conducta omisiva de aquéllos, teniendo en cuenta que la resolución en concreto no parece totalmente desvinculada de las finalidades sociales ni realizado en pugna con los límites fijados por la ley o con los deberes de lealtad societaria (v. Llambías J. “Derecho Civil, Parte General”, nº 1279 bis y sig. Pág. 186; Bustamante Alsina “Teoría General de la Responsabilidad Civil” nº 1210 y sig. Pág. 357; Halperín, op. Cit., t.I pág. 242 y 356).
6.- Finalmente y sin perjuicio de lo expuesto, estimo que no debe ser desechada la posibilidad de rechazo de la demanda por falta de integración de la litis, en razón de que las imputaciones de conducta abusivas son en especial resaltadas respecto al consocio Accioinver S.A., quien no fue citado al proceso y quien resultaría eventualmente perjudicado por haber sido ya emitidas las acciones y pagado su precio.
Por ello, opina este Ministerio Público que V.E. debe confirmar la sentencia recurrida.
Buenos Aires, 22 de marzo de 1984.
ALFREDO JORGE DI IORIO. Fiscal de Cámara.
2ª instancia:
En Buenos Aires, a los veintiocho días del mes de diciembre del año mil novecientos ochenta y cuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “AUGUR SOCIEDAD ANÓNIMA s/quiebra, contra SUMAMPA SOCIEDAD ANÓNIMA”, sobre nulidad de asamblea, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden, doctores Caviglione Fraga, Quintana Terán, Anaya.
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho, la sentencia apelada de fs. 531/551?
El Señor Juez de Cámara, doctor Caviglione Fraga, dice:
I.- La sentencia de fs. 531/551 rechazó la demanda promovida con el objeto de declarar la nulidad del aumento de capital resuelto por la asamblea general extraordinaria de Sumampa S.A., celebrada en segunda convocatoria el día 1 de abril de 1981, así como la petición subsidiaria de que en caso de no prosperar la nulidad, se estableciera una prima de emisión para dicho aumento de capital. La pretensión se fundó en tres argumentos: 1) insuficiencia del orden del día por falta de información; 2) abuso del derecho de la mayoría en razón de la innecesariedad del aumento resuelto, ya que el único propósito de éste fue el de romper la igualdad de los accionistas, perjudicando a las actoras y 3) violación del derecho del accionista a la integridad de su participación.
El sentenciante consideró que no medió defecto o vicio tanto en la citación como en la misma enunciación del punto incluido en el orden del día que reputó suficiente a los efectos de la información debida a los accionistas. Por otro lado, desestimó el abuso de derecho alegado, con fundamento en el comportamiento de los actores, quienes estando “in bonis” mostraron desinterés en la convocatoria, a punto tal que no depositaron sus acciones dentro del plazo para concurrir a la asamblea.
Asimismo, estimó como razonable el aumento de capital resuelto, habida cuenta que fue realizado teniendo en miras el mantenimiento de su posición accionaria en Cervecería Córdoba S.A., de la cual era accionista en proporción considerable la demandada, en concordancia con su objeto financiero. En cuanto al argumento de la emisión de las acciones correspondientes al aumento impugnado sin prima, juzgó que el mero hecho de haber emitido a la par, luego de dos emisiones anteriores con prima, no justifica sin más la declaración de nulidad del aumento de capital, sobre todo si se tiene en cuenta que quien suscribió el mencionado aumento no fue un accionista recién incorporado a la sociedad a lo que debe agregarse que la falta de ejercicio del derecho de suscripción preferente por parte de las actoras, que les hubiera posibilitado beneficiarse en iguales condiciones que quien, en definitiva, resultó suscriptor, no es imputable a la demandada ni tampoco se probó que la mayoría hubiera urdido una maniobra con el ánimo de perjudicar los derechos de la demandante. En cuanto a la pretensión deducida en subsidio a fin de que se disponga que la emisión se efectúe con prima, entendió que los argumentos dados eran de suyo suficientes para desestimarla, a lo cual añadió que no se advertía el interés en lo actores en obtener tal tipo de decisión judicial, cuando no hicieron valer su posición en la pertinente asamblea.
II.- El pronunciamiento reseñado fue apelado por el síndico de las quiebras de ambas actoras y fue sostenido mediante la expresión de agravios glosada a fs. 575/82, contestada a fs. 583/589. Posteriormente se dio intervención al Sr. Fiscal de Cámara, quien se expidió mediante su dictamen de fs. 591/3.
El quejoso reprocha al sentenciante por no haber considerado la imposibilidad fáctica y jurídica en que se encontraban las sociedades actoras, cuya quiebra se declarara el día cinco de marzo de 1981, para concurrir a la asamblea celebrada en segunda convocatoria el día 1 de abril del mismo año e insiste en sostener que la conducta del accionista Accioinver fue abusiva y desleal, ya que aprovechando la situación falencial de los actores, suscribió íntegramente el aumento de capital, afectando de ese modo sus derechos políticos y patrimoniales. Por otro lado, destaca la recurrente que la sentencia impugnada omitió toda referencia a la falta de probanzas de las razones por las que la sociedad demandada decidiera emitir acciones a la par en la asamblea del 1º de abril de 1981, en contraste con la emisión con prima de los dos aumentos anteriores realizados el 10 y el 12 de diciembre de 1980.
Por último, manifiesta el impugnante que la sentencia incurre en error al tener por justificado y necesario el aumento de capital, en razón de allegar fondos a la sociedad participada –Cervecería Córdoba S.A.C.I.F.-, a fin de mantener su participación en dicha compañía, puesto que la demandada contaba con recursos financieros suficientes provenientes de dividendos en efectivo percibidos de Cervecería Córdoba, para afrontar la integración del aumento de capital dispuesto por ésta con fecha 22 de octubre de 1981.
III.- Constituye hecho no discutido que las actoras no depositaron sus acciones dentro del término legal prescripto antes de la fecha fijada para la primera convocatoria a asamblea –6 de marzo de 1981- y, por ende, no participaron en la deliberación del acto impugnado, realizado en segunda convocatoria el día 1 de abril del mismo año. Tampoco media cuestionamiento acerca de la regularidad formal de la asamblea, tanto en su convocatoria cuanto en su celebración, sino que la impugnación formulada en el recurso se centra en el contenido de la decisión asamblearia. Es importante acotar, como lo señala el primer sentenciante, que a la fecha de la publicación de la convocatoria a asamblea (23 de febrero de 1981, fs. 244) las actoras se hallaban “in bonis”, calidad que mantenían hasta el momento en que venció el plazo para el depósito de las acciones que habilitaba su participación en la asamblea convocada para el día 6 de marzo de 1981, es decir el día inmediato posterior a la declaración de su quiebra por extensión de la decretada a Sasetru S.A. un mes antes. Con posterioridad se encuentra probado que Sumampa S.A. hizo saber, mediante los avisos legales del caso, el ofrecimiento a sus accionistas a ejercer su derecho de suscripción preferente (cfr. publicación de fs. 242).
IV.- El representante de las quiebras actoras alega que el estado falencial les impedía de hecho y de derecho concurrir a defender su posición accionaria en Sumampa S.A. En cierto sentido es veraz dicha afirmación ya que el síndico se halló condicionado por el anterior comportamiento de los administradores de las actoras quienes omitieron adoptar las medidas pertinentes para posibilitar la asistencia a la cuestionada asamblea. Pero, de otro lado, el síndico mismo admitió no haber tenido conocimiento de la publicación de los avisos ni de la celebración de la asamblea, así como tampoco tuvo noticia del llamado hecho a los accionistas de Sumampa para ejercer el derecho de preferencia en la suscripción del aumento de capital (fs. 408, pos. 5ª.). Lo cual equivale a reconocer que aunque hubiese estado en condiciones de asistir y participar en la asamblea, igualmente no lo hubiera hecho, en razón de su ignorancia acerca de la convocatoria. Pero tal ignorancia y tal imposibilidad no pueden constituir motivos o razones aducibles para invalidar el acto, puesto que a la sociedad demandada no le cabe ningún reproche, en tanto y en cuanto satisfizo todos los recaudos legales y estatutarios establecidos para el regular constitución, funcionamiento y deliberación en la asamblea. En ese sentido, es de señalar que el estado de quiebra de alguno de sus accionistas no provoca, como principio, ninguna alteración en el desenvolvimiento de la vida social, por lo que no puede entenderse que la sociedad se halle obligada a citar especial y personalmente a su accionista fallido para anoticiarlo del funcionamiento de su órgano de gobierno ni que deba comparecer ante el juez del concurso a dichos efectos, pues ninguna norma o principio jurídico le impone semejante precaución. Y por ello, como bien se destaca en el fallo recurrido, toda comprensión contraria comportaría una clara transgresión a los principios constitucionales de la seguridad jurídica y la libertad civil emergentes de la última parte del art. 19 de la Constitución Nacional.
V.- No es, por lo tanto, a la sociedad demandada a quien puede atribuírsele responsabilidad por la ausencia de los accionistas fallidos, sino que, por el contrario y como bien se señala en el dictamen del Sr. Fiscal de esta Cámara, debe tenerse presente que el grupo empresario del cual forman parte los demandantes, se encaminó hacia una solución de tipo concursal desde el mes de diciembre de 1980 y que la quiebra de la sociedad controlante –Sasetru S.A.- se decretó un mes antes de la fecha fijada para la primera convocatoria, transcurriendo casi otro mes más hasta la fecha del segundo llamado. No puede entonces calificarse como sorpresiva o clandestina la actitud de Sumampa S.A. si se repara en que no se ha demostrado que haya mediado una maniobra o una maquinación deliberada al convocar a la asamblea impugnada, aprovechando la falencia de alguno de sus accionistas, sino que tal medida respondió a una finalidad empresaria ya delineada con claridad desde la reunión de directorio de fecha 22 de enero de 1981 (fs. 72) y plasmada en la decisión del mismo órgano de administración de fecha 10 de febrero del mismo año (fs. 73), mediante la cual se resolvió la convocatoria a asamblea para aumentar el capital social en la suma de $ 1.465, a fin de realizar nuevas inversiones de capital en Cervecería Córdoba S.A. La pasividad, la negligencia o la imprudencia de los órganos de administración de las fallidas y del síndico del concurso no pueden recaer en la esfera de responsabilidad de la sociedad demandada y del accionista que votó favorablemente la resolución aprobatoria del aumento, si es que el acto nada tuvo de irregular en su constitución y deliberación extrínseca (arts. 237, 244, 246, 251 y cc. L.S.).
VI.- El síndico del concurso de las actoras afirma en su memorial que, dado el estado falencial, se hallaba impedido de acudir a defender su posición accionaria en Summapa, puesto que no podría ejercer su derecho a suscripción preferente (fs. 577). Sin embargo, en su declaración confesional dejó establecido que pudo haber hecho uso de su derecho de preferencia, “con motivo de cobranzas efectuadas a los deudores de la fallida”, agregando que a pesar de que la quiebra del grupo Sasetru se decretó respetando el principio de patrimonios separados “ha habido atención por parte de algunas de las sociedades en quiebra a las obligaciones de otros” (v. fs. 409). Pero lo cierto es que aunque, por hipótesis, hubiese podido, de igual manera no lo hubiese hecho, ya que admitió no haber tenido conocimiento por ningún medio del llamado a los accionistas de Sumampa para ejercer el derecho de preferencia en la suscripción del aumento de capital (fs. 408, pos. 5ª), pese a que se encuentra debidamente acreditado que la sociedad publicó los avisos legales a que hace referencia el art. 194, parr. 3º del ordenamiento societario (cfr. fs. 13). Tampoco se ha hecho siquiera mención a que se hubiesen realizado gestiones o peticiones ante el magistrado del concurso en orden a obtener autorización para emplear fondos concursales con el propósito de mantener la participación accionaria en la demandada. Lo cual hubiese sido harto dudoso de ser admitido, en la medida que resulta difícilmente conciliable con la finalidad del juicio universal de ejecución colectiva, la inversión de recursos financieros para mantener o acrecentar participaciones en el capital de otras empresas, cuando la finalidad última de la quiebra y su razón de ser estriba precisamente en constituir un proceso para liquidar los activos y repartir proporcionalmente su producido y no para mantenerlos o aumentarlos salvo supuestos excepcionales en los que se demuestre que la conservación importe un beneficio evidente para los acreedores o bien que de su no conservación se derive con evidencia manifiesta un daño grave e irreparable al interés de aquéllos (doct. Arts. 130, parr. 3º y 182, ley 19.551).
VII.- Ya ha sido puntualizado que el hecho de la falencia de uno de sus accionistas no tiene virtualidad para detener o paralizar la gestión y evolución de la sociedad. Ahora bien, si esto es así no puede admitirse que el desconocimiento del síndico o su ignorancia acerca de la realización de los actos societarios puedan servir de sustento para la impugnación de una resolución colegial, cuyo sentido pudo ser favorable a los intereses de los recurrentes, si ellos no se hubiesen abstenido de concurrir para integrar con su voto la voluntad social y así prevalecer en la deliberación y resolución final de la cuestión en debate. Al respecto, es de observar que a la fecha del cuestionado aumento, Ayllu contaba con dos millones setecientos cincuenta mil acciones de la clase “A”, de 5 votos por acción (cfr. estatuto fs. 157 vta., art. 4º) y Augur S.A. poseía cincuenta mil títulos de las mismas características, de modo que entre ambas sumaban catorce millones de votos, frente a trece millones setecientos cincuenta mil que tenía el accionista que se hizo presente en la asamblea, Accioinver S.A. (cfr. planilla de fs. 5). Con lo que se demuestra que la posición de las actoras habría predominado si hubiesen asistido y votado, ya que constituían mayoría en los términos previstos en el art. 244, parr. 3º L.S. Entonces mal puede predicarse un abuso de la “mayoría” como lo presenta el quejoso, si es que esa calidad mayoritaria fue adquirida por el accionista presente, precisamente en virtud de la ausencia de las propias recurrentes, sólo a ellas atribuible, ya sea por acto consciente y voluntario o por inadvertencia o incuria de sus administradores anteriores y del propio síndico del concurso (doctr. art. 902, C.Civ.).
VIII.- Otro de los argumentos expuestos por los apelantes gira en torno a la alegada innecesariedad del aumento de capital dispuesto en la asamblea del 1º de abril de 1981. Se sostiene, que el mantenimiento de la posición accionaria en Cervecería Córdoba S.A. constituyó sólo un pretexto, puesto que la verdadera intención fue la de “desvanecer la participación de las sociedades fallidas en Sumampa S.A.” (fs. 580).
Sobre este punto, es preciso destacar, primeramente, que constituye hecho cierto e incontrovertido que la actividad única que define prácticamente el objeto social financiero de Sumampa es la de invertir en valores accionarios de otras empresas y, en particular, en Cervecería Córdoba S.A. (cfr. fs. 3 y estatuto social, art. 4º, fs. 157 vta.). La participación accionaria en esta última sociedad data desde noviembre de 1980 y la proporción se mantuvo, en general, estable con una ligera tendencia hacia el crecimiento (del 30,579 % se elevó al 33, 637 %, fs. 423). Pero lo que interesa remarcar es que en el aumento dispuesto por asamblea ordinaria de la sociedad participada ($a 300.000, fs. 424), Summapa suscribió quinientos quince millones treinta y siete mil quinientos setenta y una acciones, clase A (4 votos) y cuatrocientos noventa y cuatro millones sesenta y nueve mil seiscientos noventa y dos acciones B (1 voto), lo que suma mil nueve millones ciento siete mil doscientos sesenta y tres acciones (1.009.107.263) sobre una emisión de tres mil millones, lo que representa una suscripción equivalente al treinta y tres con sesenta y tres por ciento (33,63%) del total de la emisión dispuesta con motivo del aumento (cfr. fs. 421/2). Corresponde entonces dejar sentado que la suscripción tuvo el claro propósito de mantener la participación en el capital de Cervecería Córdoba S.A. Ahora bien, se sostiene que para lograr ese propósito no era necesario el aumento de capital de Sumampa S.A., puesto que ésta disponía de la suma de pesos argentinos veintiséis mil novecientos, recibidos como dividendo de Cervecería Córdoba que fueron depositados a plazo fijo en el Banco de la Provincia de Buenos Aires desde el 6 de febrero de 1981. Observados los acontecimientos “ex post facto” podría ser verosímil la alegación de las actoras, ya que a la época del aumento –Octubre de 1981- sólo se requería el cincuenta por ciento del monto de la suscripción (v. fs. 421) es decir pesos 50.455, suma muy cercana a la aportada por Sumampa mediante anticipo con fecha 1 de octubre de 1981 -$ 48.800-, derivados de las sucesivas imposiciones a plazo fijo que rindió el originario capital de pesos 26.900. Pero los hechos en la vida empresaria no pueden ser contemplados desde una óptica meramente estático-contable, sino bajo el prisma de la dinámica de los negocios, donde impera el riesgo y el cambio incesante de las circunstancias. Ahora sabemos cuáles eran las cuantías de las inversiones requeridas para preservar la participación accionaria de Sumampa en Cervecería Córdoba, pero el dato relevante estriba en conocer si esa cuantía era determinable a la época del aumento que aquí se controvierte. Es indudable que el aumento de capital de Sumampa era un hecho previsto, por lo menos desde el 22 de enero de 1981, oportunidad en la cual en reunión de directorio se informó sobre el “emprendimiento que Cervecería Córdoba se proponía acometer con el objeto de ampliar y modernizar su planta en la Provincia de Córdoba” (fs. 72). Allí mismo se expresó que era necesario evaluar las ventajas que para Sumampa supondría intervenir en la ampliación de capital de Cervecería Córdoba “para no restar incidencia en la actual inversión que mantiene en el capital y votos” de aquélla, decidiéndose que en una próxima reunión se concretaría el aumento de capital social de Sumampa S.A. Posteriormente, en la reunión de directorio del 10 de febrero se resolvió convocar los accionistas a asamblea general extraordinaria para el día 6 de marzo de 1981 con el objeto de aumentar el capital social en la suma de pesos 1.465, con fundamento en deliberaciones anteriores en las que se acordó la conveniencia de realizar nuevas inversiones de capital en la sociedad participada (fs. 73). Todo esto encuentra explicación adecuada en el informe de Cervecería Córdoba S.A. obrante a fs. 356/8 en el que se manifiesta que a partir de julio de 1980 la empresa comenzó un proceso de equipamiento consistente en la instalación de una nueva línea de producción que implicó una inversión del orden de los 24.000 pesos y que motivó un importante endeudamiento (fs. 456, 2º), lo que llevó al directorio en su reunión del día 12 de marzo de 1981 a efectuar un estudio para aumentar el capital social. Y en fecha 13 de agosto de 1981 el directorio resolvió, en base a la “inédita elevación de la tasa de interés bancaria”, solicitar a los accionistas un aporte de capital de pesos 150.000, equivalente a valores constantes al monto de los dividendos distribuidos en la última asamblea, en calidad de anticipo de fondos a cuenta del futuro aumento de capital a considerar en la próxima asamblea ordinaria (fs. 357, 4º). Recién en la sesión del 10 de setiembre de 1981 se resuelve convocar a asamblea para tratar el aumento de capital social dentro del margen previsto en el art. 188 de la ley de sociedades comerciales. Finalmente el asamblea decidió en fecha 22 de octubre elevar el capital en pesos 300.000 (fs. 358).
IX.- Luego de esta exposición, cabe inferir que si bien el aumento de capital de la sociedad participada y la correlativa inversión de fondos que ello implicaba para la demandada, era un hecho previsto, no lo era, en cambio, la magnitud de los recursos financieros requeridos para afrontarla. En tal sentido, es de reparar que mediante la nota de fecha 14 de agosto de 1981, Cervecería Córdoba solicitó a Sumampa “tal como lo había adelantado extraoficialmente” que considerara en la próxima asamblea un aumento de capital y sugirió que efectuara un anticipo a cuenta de dicho aumento, formulando la salvedad que la cuantía de dicho anticipo podía no llegar a guardar proporción con el aumento que “finalmente se apruebe” (fs. 229). Quiere decir, entonces, que no puede entenderse como un sospechoso exceso de precaución lo que motivó la decisión de llevar adelante el aumento impugnado, sino una decisión que encuentra razonable relación con la previsible evolución de los negocios en estrecha conexión con el interés social y dentro del ámbito de su objeto (cfr. pericia contable realizada en el expte. 48.519, fs. 537). Tan razonable aparece el aumento apenas se observe que, aún adicionando el aporte proveniente del dividendo percibido en 1980 que, con sucesivos acrecentamientos totalizó $ 48.800, más los intereses ganados, y otro anticipo adicional de $ 1.000, todavía quedaba un saldo deudor para completar la integración de la suscripción en el aumento aprobado de Cervecería Córdoba (cfr. informe de fs. 422); hecha, cabe recordar, con la finalidad de mantener la porcentualidad de participación en el capital y votos de dicha sociedad.
X.- Con relación a las características que tuvo la emisión de acciones correspondientes al aumento de capital impugnado, los apelantes señalan que la decisión de emitir a la par, luego de dos emisiones anteriores con prima, produjo una sensible disminución del valor de las acciones y el deterioro de la participación relativa en el capital de Sumampa. Si bien puede admitirse que el problema presenta aristas dudosas, habida cuenta que el aumento de capital hecho sin prima de emisión posibilitó un notorio acrecentamiento de la participación del accionista Accioninver S.A. y una correlativa mengua de la de los actores, debe señalarse, por un lado, que dicho incremento y disminución no se debe exclusivamente y en toda su extensión al hecho de haberse emitido sin prima, dado que de todas maneras se habría producido la comentada alteración –aunque en menor magnitud- si se hubiese respetado el criterio de emitir con sobreprecio. Pero lo decisivo del asunto es que la naturaleza de la decisión adoptada por la asamblea del 1 de abril de 1981, y las consecuencias dañosas que de ella se hayan derivado, no pueden sino atribuirse a las propias sedicentes damnificadas, quienes habiendo podido asistir al acto asambleario y prevalecer con sus votos en la toma de decisiones, se abstuvieron de participar por razones de diverso orden que sólo a ellas atañen y que, por lo tanto, no pueden razonablemente ser imputadas a la sociedad demandada.
XI.- Desde otro ángulo, preciso es destacar: que, la emisión con prima o sobreprecio tiene como finalidad equiparar la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos accionistas, en relación con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento de capital. Su función es la de conservar para los accionistas existentes el mayor valor real de la acción, que si se emitiera sin prima, esto es al valor nominal, traería un enriquecimiento gratuito a los nuevos accionistas, quienes participarían en igualdad de condiciones con los antiguos de la situación económica ventajosa que representa una empresa en marcha (“Avviata”, como lo expresa la doctrina italiana; cfr. Fré, Giancarlo, “Comentario del Codice Civile”, Societé per azioni”, 2ª ed. pág. 554 y ss.). Sobre la base de tales principios, cabe concluir que el interés jurídico tutelado por el instituto de la prima de emisión (art. 202 L.S.) no ha sido siquiera rozado por el aumento de capital aquí examinado, puesto que el único suscriptor no fue un extraño, sino uno de los accionistas preexistentes que optó por suscribir preferentemente las nuevas acciones. Y si bien un cierto sector de la doctrina admite la posibilidad de que, en supuestos especiales, pueda el accionista minoritario que se encuentra impedido de suscribir las nuevas acciones a prorrata de sus tenencias, exigir que la emisión se haga con prima (cfr. Zaldivar E. “Cuadernos” III, ed. 1981, pág. 201, con cita de Manovil R.M.), tal solución ha sido aceptada a condición de que se demuestre que el aumento que se realiza carezca de razonabilidad, pudiendo presumirse que se hace con el propósito de romper el equilibrio entre los accionistas. Pero ya ha sido expresado que en las circunstancias del caso, no se ha demostrado que la ampliación de capital haya sido arbitraria o irrazonable y menos aún se ha intentado acreditar que haya formado parte de una maniobra intentada con el deliberado designio de provocar la expoliación de las actoras, quienes, bueno es recordarlo, no eran accionistas minoritarias de la sociedad demandada. Por otro lado, la imposición de la emisión con prima que atendería a la protección del socio que, por razones particulares, no quiera o no pueda suscribir, comportaría al mismo tiempo una lesión directa al derecho subjetivo de los otros accionistas preexistentes que tienen un verdadero y propio derecho a suscribir a la par, es decir que gozan de una franquicia del sobreprecio, mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Y ello se comprende apenas se tenga en consideración que la imposición de un sobreprecio condiciona el ejercicio mismo del derecho de opción, no sólo porque eventualmente pueda tornarlo más oneroso, sino también porque puede volverse menos atractiva la oferta de acciones con sobreprecio, cuyo destino es la formación de reservas (art. 202, párr. 2º L.S.) que la de suscribir mayor cantidad de acciones a la par, con lo que se acrecienta la participación en el capital y las expectativas en el dividendo. Por lo demás, esta incompatibilidad insinuada entre el derecho de suscripción preferente y la carta que implica la emisión con “aggio” o sobreprecio, que ha generado una ardua polémica en el derecho italiano (cfr. Massineo, “Sul sovraprezzo nell” emissione di azioni di societá secondo il dirito italiano” en “Nuovi studi di diritto della societá”, ed. 1966, pág. 191 y ss.; Grariani Alessandro, “Diritto de opzione a azioni con sobreprezzo”, en “Banca, Borsa e i titoli di crédito”, 1961, pág. 358 y ss.; Visentini Bruno, ibid, 1961, pág. 26 y ss.), no parece encontrar cabida en nuestro sistema, en la medida que el socio impedido de suscribir y que por dicha circunstancia se perjudique por la pérdida en su posición accionaria, puede encontrar adecuada protección rescindiendo el vínculo social mediante el ejercicio del derecho de receso, en el supuesto que el aumento supere los límites previstos por el art. 188, de acuerdo con lo normado por el art. 245 del ordenamiento legal de las sociedades. Solución que no ofrece duda alguna a partir de la entrada en vigencia de la ley 22.903, pero que aún antes era posible de ser aceptada, de acuerdo con un criterio de interpretación finalista de las instituciones y del propósito tenido en mira por el legislador, según calificada exposición doctrinaria (cfr. Halperín Isaac “Sociedades Anónimas” ed. 1975, p. 633; Fargosi Horacio en nota a fallo de esta Cámara in re: “Almeida R.J., Sala A, 9-9-82, en La Ley 22-2-983; Zaldívar E. “Cuadernos” II, 2ª parte, p. 405/406, ed. 1976; Exposición de Motivos ley 19.550 Cap. II, secc. V parag. VIII, nº 5). Ese era, a nuestro juicio, el camino que debieron intentar recorrer los accionistas ausentes que, aunque no exento de riesgos, era el que mejor se ajustaba a su situación falencial. Puesto que una sociedad fallida no puede pretender mantener una posición accionaria que importe desembolsos que no puede satisfacer, sino procurar la liquidación de sus participaciones haciendo uso del remedio que el orden jurídico ha reconocido al accionista para separarse de la sociedad, obteniendo anticipadamente la liquidación de su cuota en el patrimonio social (art. 245 L.S.).
XII.- Por ello, y los fundamentos del Señor Fiscal de Cámara, voto por la desestimación del recurso de apelación y consiguientemente, por la íntegra confirmación de la bien fundada sentencia de primera instancia. Con costas a las apelantes.
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Juan Carlos Quintana Terán, adhiere al voto anterior.
El Señor Juez de Cámara, doctor Jaime L. Anaya, dice:
I.- Coincido en lo fundamental con los argumentos desenvueltos en el voto que abre este Acuerdo y en razón de ello me pronunciaré también por la desestimación del recurso. Tengo por decisivas las conclusiones sentadas en lo relativo a que:
1) el funcionamiento de las sociedades anónimas y en particular sus resoluciones sociales, no pueden quedar supeditadas, condicionadas o limitadas por las vicisitudes que afecten a las personas de sus accionistas;
2) ninguna irregularidad formal puede reprocharse a la convocatoria ni a la constitución y desarrollo de la asamblea que dispuso el aumento de capital;
3) la decisión asamblearia no se manifiesta como irrazonable, intempestiva, fraudulenta o enderezada lisa y llanamente al provecho personal de algunos accionistas en detrimento de otros;
4) las demandantes reunían, en conjunto, suficientes votos como para prevalecer en la asamblea y decidir así sobre la emisión con prima que ahora persiguen en estas actuaciones;
5) las demandantes no concurrieron a la asamblea por circunstancias que, en todo caso, no son imputables a la demandada;
6) los accionistas disponen en tutela de su interés, frente al aumento de capital, del derecho de preferencia y la posibilidad de negociarlo o del derecho de receso. Quede esto dicho sin perjuicio de las consideraciones que efectuaré más adelante sobre la relatividad que asigno a estos instrumentos de la referida tutela y sin que me pase desapercibida la limitada posibilidad práctica que en el caso tenían las actoras de ejercitar la preferencia.
Todo lo cual me persuade sobre el acierto de lo decidido en la anterior instancia.
II.- Sin perjuicio de lo dicho, debo expresar alguna reserva y ciertas salvedades a esta adhesión en cuanto al sobreprecio, la prima o el agio en la emisión de las acciones.
La reserva concierne a la finalidad que se predica de los juicios concursales o, en todo caso, al extremado alcance que se insinúa respecto de los fines liquidatorios, materia sobre la que no resulta preciso explayarse en esta ocasión en tanto versa sobre un fundamento que a mi entender tiene una entidad puramente corroborante.
Me detendré, en cambio, en ciertas discrepancias interpretativas relativas al interés cuya satisfacción se atiende con la prima de emisión, el supuesto derecho subjetivo del accionista a suscribir acciones a la par y a la mayor onerosidad que importa el ejercicio de la preferencia cuando se emite con sobreprecio.
III.- El aumento de capital pone en juego dos legítimos intereses de los accionistas. Por una parte compromete el relacionado con la conservación de la proporcionalidad de las participaciones, interés que esquemáticamente puede atribuirse a grupos mayoritarios o de control o aun a los accionistas que disponen de un cierto paquete de acciones que, por diversas circunstancias, dota de específicas calidades a una posición societaria. Pero por otra parte, atañe al interés en el mantenimiento de la consistencia patrimonial de la participación; es decir a que no disminuya el valor de las acciones, que podría perjudicarse por el aguamiento del capital consiguiente a un aumento con emisión de nuevas acciones a la par. Este es el interés de los accionistas minoritarios o que genéricamente concierne a los ahorristas e inversores que no quieren o no pueden suscribir las nuevas emisiones.
El primero de estos intereses queda adecuadamente protegido con el derecho inderogable a la suscripción preferente, que de la manera más enfática consagra nuestra legislación (art. 194 de la ley de sociedades). El segundo no encuentra adecuada tutela fuera de la emisión con prima que, en cambio, la ley contempla como una mera posibilidad y no como un derecho (art. 202, segundo párrafo).
IV.- La cuestión examinada ha sido materia de arduas controversias doctrinarias. Aunque sin mayores desarrollos entre nuestros autores, la disputa no ha carecido de eco en la doctrina nacional. Así puede recordarse, a guisa de mero ejemplo, que por una parte se ha entendido que el derecho de preferencia “le permite a su tenedor mantener su posición no desvalorizando sus derechos y evitando en esa forma una posible expropiación gratuita de los dividendos no distribuidos, de las reservas visibles y ocultas y de la desvalorización del activo fijo, que a veces se diluye con emisiones de acciones a la par”; sosteniéndose que a través de este derecho se reemplaza “con mucho mayor eficacia a las acciones con prima, con las que se intenta que el nuevo adquirente pague el mayor valor del patrimonio social en relación al capital nominal” (E.H. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas en las sociedades anónimas, págs. 113/174). Mientras que por otra parte, en consonancia con la opinión de Trimarchi y en la más extremada línea opuesta de la interpretación, se ha sostenido que es anulable la resolución asamblearia que aumenta el capital con emisión de acciones por un valor inferior al real (sin prima o con prima reducida), con manifiesto error o iniquidad, pues se violaría un derecho del accionista (Isaac Halperín, Sociedades anónimas. Examen crítico del decreto- ley 19.550, págs. 642/643, nota 248).
La muy relativa importancia que a la materia examinada se ha dado en nuestro medio, puede obedecer quizá a que el derecho vigente suministra inequívoca respuesta a la compatibilidad entre el derecho de preferencia y la emisión con prima que, cuestionada en cambio en el derecho italiano, diera lugar a numerosos y agudos estudios de su doctrina. Tal esclarecimiento, con todo, dista de agotar la delicada problemática implicada en las relaciones entre la preferencia y la prima de emisión, los intereses a que dan satisfacción y la harmonización que deben alcanzar para la más adecuada tutela de los accionistas. Las cuestiones que así se suscitan se encuentran aun en estado de debate, pero se manifiestan significativos avances de la concepción del sobreprecio como un derecho complementario de la preferencia y no como una mera alternativa discrecionalmente librada a la asamblea. Y es así que con la reforma del 8 de abril de 1974 el Código Civil italiano, art. 2441, establece que no solo cuando media exclusión sino también frente a la mera limitación del derecho de preferencia, el precio de emisión de las acciones se determinará en base al valor patrimonio neto. En tanto la ley brasileña de sociedades anónimas del 15 de diciembre de 1976 impone en su artículo 170, inc. 1º que el precio de emisión “debe ser fijado teniendo en vista la cotización de las acciones en el mercado, el valor del patrimonio líquido y las perspectivas de rentabilidad de la compañía, sin dilución injustificada de la participación de los antiguos accionistas, aunque tengan derecho de preferencia para suscribirlas”.
No es ciertamente ésta la oportunidad para estudiar la bondad de las distintas soluciones preconizadas por la doctrina o adoptadas legislativamente. Pero, según dejé ya dicho, encuentro necesario exponer mi interpretación respecto de algunas cuestiones que han quedado involucradas en la solución del caso.
V.- El interés de los accionistas antiguos, que no pueden o no quieren suscribir el aumento de capital, resulta afectado cuando se efectúa con emisiones a la par si el valor de las acciones es superior al nominal en razón del incremento operado en el patrimonio de la sociedad emisora, tanto si las nuevas acciones son suscriptas por terceros como si lo hacen otros accionistas que ejercitan el derecho de acrecer.
No encuentro convincente la argumentación en contrario que se sustenta sobre la base del supuesto derecho que los antiguos accionistas que ejercitan la preferencia tendrían sobre las reservas existentes al tiempo de decidirse el aumento del capital. No existe en rigor tal derecho, ni tampoco encuentro fundada la enseñanza conforme a la cual los nuevos accionistas deben adquirir, mediante una prima, parte de las reservas constituidas por los antiguos socios. Se trata más bien de que, con el pago de esa prima, las nuevas acciones –no los nuevos accionistas- integran reservas equivalentes a las que ya encuentran en el patrimonio social al tiempo de emitirse, para que se coloque en igualdad con las existentes antes del aumento y no conculquen la consistencia de éstas con el aguamiento del capital. Ello se logra con la adecuada prima o sobreprecio que permite mantener invariado el valor de las acciones antiguas en correspondencia con las nuevas.
Tampoco parece sólido el fundamento que se atiene a la igualdad de oportunidad que todos los accionistas han tenido para suscribir a la par, ni el que aduce un derecho sujetivo del antiguo accionista para que las emisiones de un aumento de capital se efectúe a la par. Con relación a lo primero, cabe recordar la enseñanza de Ascarelli cuando destacaba que el accionista no está obligado a participar en un aumento de capital y, por ende, su falta de participación no puede derivar en pérdidas o daños patrimoniales (Problemas das sociedades anónimas, 2ª ed., pág. 502) que, sin embrago, sobrevendrán con las emisiones a la par en sociedades cuyas acciones tengan mayor valor. Concordantemente Graziani expresa que, siendo una regla básica en las sociedades por acciones que el accionista no se obliga sino a la integración de las acciones suscriptas, la incolumidad de su participación no puede ser supeditada al ejercicio del derecho de preferencia que implica un nuevo desembolso de dinero (Diritto di opzione e azioni con sobreprezzo, en “Banca, borsa e titoli di credito”, 1961, pág. 358). Más lejos aún llega Vicentini cuando sostiene que si para el mantenimiento de la consistencia patrimonial de la participación, comprometida por el aguamiento consiguiente a una emisión a la par, el antiguo accionista se viese constreñido a suscribir, habría una indirecta derogación al principio de la limitación de la responsabilidad de los socios inherente a las sociedades por acciones (Compatibilitá del sobreprezzo con il diritto d’opzione, en “Banca, borsa...” cit., pág. 39, nº 17).
Y adviértase que el daño a que se refieren los citados autores será sufrido por el antiguo accionista, tanto si las acciones a la par son suscriptas por terceros como si lo hacen otros socios. De ahí que tampoco pueda aceptarse la posición intermedia que postularan aquellos que distinguían entre la suscripción en ejercicio del derecho de preferencia, que debería efectuarse a la par, y la efectuada por terceros o accionistas que podría o aun debería ser suscripta con sobreprecio correspondiente a las reservas existentes (con algunas variantes, ha sido la enseñanza de Waldemar Ferreira, Cunha Peizoto, Steiger, apud. M. Corvalhosa, Comentários a lei de sociedades anónimas, T. V págs. 288/289; también A. Garziani, Sobreprezzo delle azioni e diritto di opzione, en Riv. Delle Societá, 1961, pág. 56). En su crítica a tal interpretación, Ascarelli explicaba que si una parte de los accionistas no ejercía el derecho de preferencia, siendo las acciones suscriptas con prima por terceros, el sobreprecio beneficiaba a la sociedad (en definitiva a todos los accionistas, incluidos los nuevos) y no solamente a los que no ejercieron la preferencia. La suma de las primas no puede, por ello, al recaer sobre sólo una parte de las nuevas acciones, constituir una reserva suficiente para que cada accionista encuentre así indirectamente una compensación por la disminución de la participación proporcional que tenga en la sociedad; se benefician los que ejercen la preferencia y se perjudican los que no lo hagan (Problemas cit., págs. 502/503, n.9; en el mismo sentido, afirmando que la tutela del accionista que no suscribió sólo se realiza si todas las nuevas acciones se emiten con sobreprecio; Visentini, Comnatibilitá... cit., págs. 41/42). Y ningún derecho subjetivo puede afirmarse ni admitirse si su fuente se encuentra en el injusto perjuicio ajeno o, más concretamente en el caso, en el que se provoca a sus propios socios.
VI.- Contra la conclusión precedentemente sentada, se invoca la mayor onerosidad que representaría para el accionista que ejercita el derecho de preferencia la suscripción de acciones con prima. La objeción se funda en la mera apariencia que resulta de un cotejo equívoco entre el desembolso que importaría la suscripción de un cierto número de acciones suscriptas a la par con el de igual número de acciones emitidas con sobreprecio. Pero ocurre que tal cotejo no guarda correspondencia con la realidad económica del aumento a través del cual la sociedad pretende incorporar nuevos recursos a su patrimonio pues, como bien se ha enseñado, la comparación debe efectuarse entre el importe de las erogaciones que debe efectuar quien suscribe un número de acciones a la par y el que deberá suscribiendo un menor número de acciones con prima. En ambos casos la cuantía del desembolso será la misma. Una vez determinada por la asamblea la importancia de los recursos que necesita, al mismo resultado se ha de llegar si la totalidad de tal suma se ingresa por la emisión de una cantidad de acciones a la par, que si ella se consigue parcialmente por aumento de capital y la parte faltante a título de primas de emisión; y para el accionista suscriptor no resultará tampoco más oneroso porque integrará la misma suma de dinero, radicando sólo la diferencia en el menor número de acciones que recibirá en la emisión con sobreprecio. Como contrapartida, no se causará perjuicio a los accionistas que no ejerciten la preferencia (Graziani, Diritto di opzione cit., pág. 358; Visentini, op. cit. págs. 38/39). La consecución de tal tutela ha de prevalecer, obviamente, sobre el mayor atractivo que pueda representar la suscripción a la par; y en cuanto a las expectativas de dividendos dependerá sin duda de una política de la sociedad emisora, siendo que la más generosa que pueda reposar sobre las emisiones a la par tampoco merece ser alentada si, en definitiva, reposa sobre el aguamiento de las participaciones preexistentes.
VII.- tanto el derecho de preferencia como el derecho de receso, en los casos de aumento de capital en que éste puede ejercitarse, son instrumentos de tutela del accionista que permiten atenuar las consecuencias perjudiciales que pueden seguirse para quien no quiere o no puede suscribir. Pero que no son incompatibles ni sustituyen la función que cumplen las emisiones con prima.
Ya se ha dicho del diverso interés tutelado por el derecho de preferencia que tiende a garantizar la igualdad entre los accionistas o el mantenimiento de la proporción en sus respectivas participaciones. La negociabilidad de este derecho permite excluir, en principio, la lesión patrimonial que sufre el accionista que no suscribe un aumento de capital con emisión de acciones a la par en razón de la pérdida de valor de sus acciones, dado que la diferencia en menos debería quedar compensada con el valor correspondiente a la transmisión de su derecho de preferencia. Esta posibilidad no resulta, con todo, argumento suficiente para convalidar la doctrina que niega razón de ser al sobreprecio cuando los accionistas gozan de preferencia (tal incompatibilidad sostenida por la doctrina minoritaria italiana, tiene una aguda fundamentación en Messineo, Sul sovraprezzo nel emizione di azioni di societá seconde il diritto italiano, Riv. delle societá, 1961, pág. 197; comp..; Moreau-Guyénot, Traité pratique des sociétes commerciales, T IV nº 2540). En efecto, sin necesidad de indagar en los espinosos problemas que suscita la negociación de la preferencia respecto de acciones que cotizan en Bolsa (Ascarelli, Problemas cit., pág. 502, con apoyo de los casos estudiados por Berle y Means), no cabe duda que la transmisibilidad de este derecho es puramente teórica cuando recae sobre acciones que carecen de mercado y que genéricamente puede afirmarse, con relación a las acciones que no tienen cotización bursátil, que es imposible (Graziani, Diritto di opzione cit., pág. 364; Hamel-Legarde-Jauffret, Droit commercial, 2º ed., T I, Vol. 2, nº 740). Por ello se ha considerado que en estos casos, no existiendo posibilidad de transmitir la preferencia o de enajenarla a precio congruente, sólo la tutela interna del accionista a través de la emisión con prima resulta eficaz (Visentini, op. cit., pág. 44 y 45) y aun necesaria (F. Goré, Droit des affaires, Vol. II, nº 407).
En cuanto al otro medio de tutela interna del accionista que no quiere o no puede suscribir el aumento de capital, se encuentra dado por el derecho de receso, que puede ser ciertamente más eficaz si se lo coteja con la efectividad que puede atribuirse al derecho de preferencia y su negociabilidad. Sin embargo ha de tenerse en cuenta que, tal como ocurre con la transmisión de la preferencia, se trata de medios de desinversión que permiten la parcial o total liquidación (ésta en el caso de receso) de las participaciones sociales, lo que no ocurre con el remedio alcanzado mediante las emisiones con prima que permiten mantener la inversión por su valor constante. Por otra parte la determinación del valor de las acciones en el receso y la oportunidad del reembolso (art. 245, ley 19.550) resultarán menos satisfactorias como solución que el sobreprecio en las nuevas emisiones.
VIII.- No obstante las consideraciones precedentes, no puede perderse de vista que en la legislación argentina la emisión con prima queda abierta, siquiera en principio y no tratándose de los supuestos del art. 197 de la ley de sociedades, a la determinación de la asamblea, quedando para la tutela del accionista que no puede o no quiere suscribir la posibilidad de negociar el derecho de preferencia o de receder. A salvo todavía los supuestos en que la invalidez de la resolución asamblearia pueda resultar de que la decisión de aumentar el capital encumbra maniobras de algunos accionistas en perjuicio de otros. En estos supuestos, que no se ha probado sea el del caso aquí considerado, no ha de prevalecer el principio mayoritario, en tanto la resolución asamblearia se haya logrado mediante una votación apartada del fin para el cual se encuentra atribuido el ejercicio de los votos y establecido el poder de decisión.
Dejo con este alcance fundada mi adhesión al voto del señor Juez Dr. Caviglione Fraga.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara, doctores
BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA – JUAN C. QUINTANA TERÁN – JAIME L. ANAYA
Jorge Nelson Pastorini, Secretario
Buenos Aires, diciembre veintiocho de 1984.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se desestima el recurso de apelación interpuesto, y se confirma íntegramente la sentencia de primera instancia. Con costas a cargo de las apelantes.
Habida cuenta la base regulatoria tenida en miras por el Sr. Juez no fue cuestionada por los apelantes, se confirman en ........ los honorarios de los letrados patrocinantes de Sumampa S.A. Dres. ....., en forma conjunta, confirmándose en ........... los honorarios de los letrados patrocinantes del síndico, Dres. ..., en conjunto; se confirman en ........ los honorarios de la contadora ..., regulados todos a fs. 550/551. (arts. 6-7-9-37 y 39, ley 21.839). se fijan en ........... los honorarios del letrado patrocinante de Sumampa S.A. ... por sus trabajos inherentes a esta instancia (art. 14, ley citada). Dev.
BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA – JUAN C. QUINTANA TERÁN – JAIME L. ANAYA
Jorge Nelson Pastorini. Secretario
TRIBUNAL: CNCom., Sala C
FECHA: 28/12/1984
Dictamen del Sr. Fiscal de Cámara:
Excma. Cámara:
1.- La parte actora promovió demanda cuyo objeto consistía en obtener la nulidad de lo resuelto en la asamblea de accionistas de Sumampa S.A., celebrada el 1º de abril de 1981 (en segunda convocatoria) ante el fracaso de la primer convocada para el 6 de marzo de 1981. Allí se resolvió el aumento de capital social de $a 635 (según había quedado fijado en la última asamblea que resolvió un aumento, celebrada el 12 de diciembre de 1980) a $a 2.100. Los fundamentos de la pretensión consistían en la insuficiencia formal de la convocatoria y en el abuso del derecho incurrido por la mayoría al aprovechar el estado de quiebra de las demandantes puesto que el aumento de capital que no reconocía motivo razonable, se tradujo en la disminución de la participación social de las fallidas y en el valor de sus respectivos paquetes accionarios. Luego de un minucioso y ponderado análisis de los elementos del proceso, el juez concluye rechazando la demanda en todas sus partes. Considera que la citación fue efectuada en legal forma, que el aumento de capital se justificaba para mantener a su vez la participación de Sumampa S.A. en Cervecería Córdoba S.A. –finalidad congruente con el objeto social- y que no existía impedimento para que se emitieran acciones a la par a pesar de las anteriores emisiones con elevada prima.
2.- Contra dicha decisión expresa agravios la parte actora en el escrito de fs. 575. Centra su argumentación en el abuso del derecho resultante de la decisión de la asamblea, concretado en la emisión sin justificación de acciones a la par, y en el conocimiento del estado de confusión de las impugnantes, cuya quiebra fue decretada el 5 de marzo 1981, situación que impidió de hecho y de derecho al síndico la concurrencia a defender su posición. Insiste finalmente en que el aumento era innecesario, puesto que el 13 de diciembre de 1980 se habían recibido $a 26.900 de la sociedad participada Cervecería Córdoba S.A., que se mantenían depositados a plazo fijo.
3.- En esta instancia no fueron reiterados los argumentos referidos a las formalidades de constitución de la asamblea y a su regularidad extrínseca, sino que los agravios giran exclusivamente en torno al contenido de la decisión. Puesto que la nulidad de esta última debe ser valorada con criterio restrictivo con vistas a la convivencia social y a la protección de los intereses del socio minoritario (Zaldívar “Cuadernos de Derecho Societario”, t. II, 2ª pte., pág. 390), conviene detenerse en el posible resultado práctico que resultare del éxito de la pretensión. Parece evidente que no se persigue la posibilidad de ejercitar el derecho de suscripción preferente (art. 194 LS) o eventualmente obtener el resarcimiento previsto por el art. 195 L.S. en razón de que el síndico no ha afirmado seriamente que lo hubiere ejercido ni hay constancias de que se hubiere dispuesto la continuación de la empresa de la fallida (art. 182 y sig. L.C.) ni de que el juez de la quiebra habría hipotéticamente autorizado la suscripción (art. 176 L.C.). Por tanto, el objeto de las actoras pareciera limitarse a intentar retraer la composición y magnitud del capital social tal como existía en la fecha de la asamblea impugnada, reparando así el presunto daño infringido al valor de realización del paquete accionario perteneciente a las fallidas (art. 197 y 209 L.C.). Tal propósito, pese a la consideración e incluso protección que pueda merecer, induce a dos observaciones: La decisión impugnada, si bien otorgó el control societario a la accionista Accioinver S.A. no fue a costa de sustraérselos a las actoras ya que éstas nunca lo detentaron. Por otra parte, el interés particular de las accionistas puede no coincidir con la decisión cuyo contenido se cuestiona, y aún así aparecer esta congruente con la actividad específica que define al objeto social y encaminarse verosímilmente al fin último, cual es el de obtener beneficios comunes, punto éste que será examinado a continuación.
4.- La participación en paquetes accionarios de otras sociedades, constituía actividad propia del objeto social de la demandada. Dado que el porcentaje que poseía en el paquete de “Cervecería Córdoba S.A.” se mantuvo prácticamente estable luego del aumento de capital dispuesto por esta última en el año 1981 (ver informe de fs. 423) cabe presumir que el aporte comprometido por “Sumampa S.A.” fue el estrictamente indispensable para mantener sus porcentuales de participación. Difícilmente se hubiese logrado tal cosa mediante la sola utilización de los dividendos distribuidos por la sociedad participada en el ejercicio de 1980 (13 de noviembre de 1980) puesto que los frutos de la inversión de aquellos a plazo fijo ($a 48.000) fueron adelantados el 30 de septiembre de 1981, luego del anticipo de $a 2.200 (22 de septiembre de 1981) proveniente de la suscripción por Accioinver S.A. ($a 1465) del aumento de capital impugnado; y aún así, restaba el saldo deudor indicado en el citado informe de fs. 422 cuyo cumplimiento se sustentaba en las favorables expectativas originadas en las utilidades de Sumampa S.A. en el ejercicio de 1981 (ver pericia en fs. 522 pto. 5). Aparece entonces el aumento de capital razonablemente relacionado con las sumas disponibles por la sociedad y sus expectativas de rendimientos futuros, frente a los montos y plazos de cumplimiento que se requerían para posibilitar la suscripción del aumento en la sociedad participada. Siendo necesario el aumento de capital para desarrollar las actividades propias del objeto social, se configura una excepción válida al principio de intangibilidad (Zaldívar E. op.cit., t.II, 2ª p. Pág. 214; Farina “Tratado de Sociedades Comerciales” pte. Gral. 377 c 2) pág. 347).
5.- Constituye una cuestión más delicada la decisión de que el aumento de capital se verificase mediante la emisión de acciones a la par, en razón de que en la asamblea del 10 de diciembre de 1980 suscribieron los socios con prima o sobreprecio. El precio de la acción emitida tiene como límite mínimo el del valor nominal (Halperín “Curso de Derecho Comercial” t.II, pág. 243) por lo cual respetando ese límite, no está prohibida la modificación respecto a emisiones anteriores, con más razón cuando no adquieren nuevos socios. Lo cuestionable es si en las concretas circunstancias del caso ello configura una conducta abusiva (cc. 1071). Debe admitirse que este supuesto puede generar serias dudas. Sin embargo, justificada la validez del aumento desde el punto de vista de los fines de la sociedad, la decisión de emitirlo a la par es modalidad cuya conveniencia es mensurable por el órgano de gobierno, y quien se abstuvo de interrogar con su voto la voluntad de aquél, debe justificar en forma pormenorizadas las razones de su omisión, sin que sea suficiente la invocación a una “imposibilidad de hecho y de derecho”. Téngase en cuenta que el “conjunto económico” del cual forman parte las actoras se encaminaba hacia una solución de tipo concursal desde el mes de diciembre de 1980 y que la quiebra de Sasetru S.A. se decretó el 5 de febrero de 1981 y que aún después transcurrió casi un mes hasta la fecha fijada en la segunda convocatoria. Existía entonces una hipótesis concreta de posible evolución de los acontecimientos que acentuaba el deber genérico de obrar con previsión conforme con las circunstancias (cc. 902) y que debió poner sobre aviso tanto al síndico del concurso (art. 172 y 174 L.C.) como a los órganos de administración de las fallidas (arts. 59 L.S. y 106 L.C.) lo cual diluye las posibilidades de aprovechamiento intencionado por parte de los accionistas que votaron a favor de la resolución. No se trata aquí de determinar las responsabilidades del síndico o de los ex-directores pero sí de rechazar la posibilidad de que el ejercicio del derecho de decisión por parte de la asamblea; formalmente correcto, resulte ser irregular a causa de la conducta omisiva de aquéllos, teniendo en cuenta que la resolución en concreto no parece totalmente desvinculada de las finalidades sociales ni realizado en pugna con los límites fijados por la ley o con los deberes de lealtad societaria (v. Llambías J. “Derecho Civil, Parte General”, nº 1279 bis y sig. Pág. 186; Bustamante Alsina “Teoría General de la Responsabilidad Civil” nº 1210 y sig. Pág. 357; Halperín, op. Cit., t.I pág. 242 y 356).
6.- Finalmente y sin perjuicio de lo expuesto, estimo que no debe ser desechada la posibilidad de rechazo de la demanda por falta de integración de la litis, en razón de que las imputaciones de conducta abusivas son en especial resaltadas respecto al consocio Accioinver S.A., quien no fue citado al proceso y quien resultaría eventualmente perjudicado por haber sido ya emitidas las acciones y pagado su precio.
Por ello, opina este Ministerio Público que V.E. debe confirmar la sentencia recurrida.
Buenos Aires, 22 de marzo de 1984.
ALFREDO JORGE DI IORIO. Fiscal de Cámara.
2ª instancia:
En Buenos Aires, a los veintiocho días del mes de diciembre del año mil novecientos ochenta y cuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “AUGUR SOCIEDAD ANÓNIMA s/quiebra, contra SUMAMPA SOCIEDAD ANÓNIMA”, sobre nulidad de asamblea, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden, doctores Caviglione Fraga, Quintana Terán, Anaya.
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho, la sentencia apelada de fs. 531/551?
El Señor Juez de Cámara, doctor Caviglione Fraga, dice:
I.- La sentencia de fs. 531/551 rechazó la demanda promovida con el objeto de declarar la nulidad del aumento de capital resuelto por la asamblea general extraordinaria de Sumampa S.A., celebrada en segunda convocatoria el día 1 de abril de 1981, así como la petición subsidiaria de que en caso de no prosperar la nulidad, se estableciera una prima de emisión para dicho aumento de capital. La pretensión se fundó en tres argumentos: 1) insuficiencia del orden del día por falta de información; 2) abuso del derecho de la mayoría en razón de la innecesariedad del aumento resuelto, ya que el único propósito de éste fue el de romper la igualdad de los accionistas, perjudicando a las actoras y 3) violación del derecho del accionista a la integridad de su participación.
El sentenciante consideró que no medió defecto o vicio tanto en la citación como en la misma enunciación del punto incluido en el orden del día que reputó suficiente a los efectos de la información debida a los accionistas. Por otro lado, desestimó el abuso de derecho alegado, con fundamento en el comportamiento de los actores, quienes estando “in bonis” mostraron desinterés en la convocatoria, a punto tal que no depositaron sus acciones dentro del plazo para concurrir a la asamblea.
Asimismo, estimó como razonable el aumento de capital resuelto, habida cuenta que fue realizado teniendo en miras el mantenimiento de su posición accionaria en Cervecería Córdoba S.A., de la cual era accionista en proporción considerable la demandada, en concordancia con su objeto financiero. En cuanto al argumento de la emisión de las acciones correspondientes al aumento impugnado sin prima, juzgó que el mero hecho de haber emitido a la par, luego de dos emisiones anteriores con prima, no justifica sin más la declaración de nulidad del aumento de capital, sobre todo si se tiene en cuenta que quien suscribió el mencionado aumento no fue un accionista recién incorporado a la sociedad a lo que debe agregarse que la falta de ejercicio del derecho de suscripción preferente por parte de las actoras, que les hubiera posibilitado beneficiarse en iguales condiciones que quien, en definitiva, resultó suscriptor, no es imputable a la demandada ni tampoco se probó que la mayoría hubiera urdido una maniobra con el ánimo de perjudicar los derechos de la demandante. En cuanto a la pretensión deducida en subsidio a fin de que se disponga que la emisión se efectúe con prima, entendió que los argumentos dados eran de suyo suficientes para desestimarla, a lo cual añadió que no se advertía el interés en lo actores en obtener tal tipo de decisión judicial, cuando no hicieron valer su posición en la pertinente asamblea.
II.- El pronunciamiento reseñado fue apelado por el síndico de las quiebras de ambas actoras y fue sostenido mediante la expresión de agravios glosada a fs. 575/82, contestada a fs. 583/589. Posteriormente se dio intervención al Sr. Fiscal de Cámara, quien se expidió mediante su dictamen de fs. 591/3.
El quejoso reprocha al sentenciante por no haber considerado la imposibilidad fáctica y jurídica en que se encontraban las sociedades actoras, cuya quiebra se declarara el día cinco de marzo de 1981, para concurrir a la asamblea celebrada en segunda convocatoria el día 1 de abril del mismo año e insiste en sostener que la conducta del accionista Accioinver fue abusiva y desleal, ya que aprovechando la situación falencial de los actores, suscribió íntegramente el aumento de capital, afectando de ese modo sus derechos políticos y patrimoniales. Por otro lado, destaca la recurrente que la sentencia impugnada omitió toda referencia a la falta de probanzas de las razones por las que la sociedad demandada decidiera emitir acciones a la par en la asamblea del 1º de abril de 1981, en contraste con la emisión con prima de los dos aumentos anteriores realizados el 10 y el 12 de diciembre de 1980.
Por último, manifiesta el impugnante que la sentencia incurre en error al tener por justificado y necesario el aumento de capital, en razón de allegar fondos a la sociedad participada –Cervecería Córdoba S.A.C.I.F.-, a fin de mantener su participación en dicha compañía, puesto que la demandada contaba con recursos financieros suficientes provenientes de dividendos en efectivo percibidos de Cervecería Córdoba, para afrontar la integración del aumento de capital dispuesto por ésta con fecha 22 de octubre de 1981.
III.- Constituye hecho no discutido que las actoras no depositaron sus acciones dentro del término legal prescripto antes de la fecha fijada para la primera convocatoria a asamblea –6 de marzo de 1981- y, por ende, no participaron en la deliberación del acto impugnado, realizado en segunda convocatoria el día 1 de abril del mismo año. Tampoco media cuestionamiento acerca de la regularidad formal de la asamblea, tanto en su convocatoria cuanto en su celebración, sino que la impugnación formulada en el recurso se centra en el contenido de la decisión asamblearia. Es importante acotar, como lo señala el primer sentenciante, que a la fecha de la publicación de la convocatoria a asamblea (23 de febrero de 1981, fs. 244) las actoras se hallaban “in bonis”, calidad que mantenían hasta el momento en que venció el plazo para el depósito de las acciones que habilitaba su participación en la asamblea convocada para el día 6 de marzo de 1981, es decir el día inmediato posterior a la declaración de su quiebra por extensión de la decretada a Sasetru S.A. un mes antes. Con posterioridad se encuentra probado que Sumampa S.A. hizo saber, mediante los avisos legales del caso, el ofrecimiento a sus accionistas a ejercer su derecho de suscripción preferente (cfr. publicación de fs. 242).
IV.- El representante de las quiebras actoras alega que el estado falencial les impedía de hecho y de derecho concurrir a defender su posición accionaria en Sumampa S.A. En cierto sentido es veraz dicha afirmación ya que el síndico se halló condicionado por el anterior comportamiento de los administradores de las actoras quienes omitieron adoptar las medidas pertinentes para posibilitar la asistencia a la cuestionada asamblea. Pero, de otro lado, el síndico mismo admitió no haber tenido conocimiento de la publicación de los avisos ni de la celebración de la asamblea, así como tampoco tuvo noticia del llamado hecho a los accionistas de Sumampa para ejercer el derecho de preferencia en la suscripción del aumento de capital (fs. 408, pos. 5ª.). Lo cual equivale a reconocer que aunque hubiese estado en condiciones de asistir y participar en la asamblea, igualmente no lo hubiera hecho, en razón de su ignorancia acerca de la convocatoria. Pero tal ignorancia y tal imposibilidad no pueden constituir motivos o razones aducibles para invalidar el acto, puesto que a la sociedad demandada no le cabe ningún reproche, en tanto y en cuanto satisfizo todos los recaudos legales y estatutarios establecidos para el regular constitución, funcionamiento y deliberación en la asamblea. En ese sentido, es de señalar que el estado de quiebra de alguno de sus accionistas no provoca, como principio, ninguna alteración en el desenvolvimiento de la vida social, por lo que no puede entenderse que la sociedad se halle obligada a citar especial y personalmente a su accionista fallido para anoticiarlo del funcionamiento de su órgano de gobierno ni que deba comparecer ante el juez del concurso a dichos efectos, pues ninguna norma o principio jurídico le impone semejante precaución. Y por ello, como bien se destaca en el fallo recurrido, toda comprensión contraria comportaría una clara transgresión a los principios constitucionales de la seguridad jurídica y la libertad civil emergentes de la última parte del art. 19 de la Constitución Nacional.
V.- No es, por lo tanto, a la sociedad demandada a quien puede atribuírsele responsabilidad por la ausencia de los accionistas fallidos, sino que, por el contrario y como bien se señala en el dictamen del Sr. Fiscal de esta Cámara, debe tenerse presente que el grupo empresario del cual forman parte los demandantes, se encaminó hacia una solución de tipo concursal desde el mes de diciembre de 1980 y que la quiebra de la sociedad controlante –Sasetru S.A.- se decretó un mes antes de la fecha fijada para la primera convocatoria, transcurriendo casi otro mes más hasta la fecha del segundo llamado. No puede entonces calificarse como sorpresiva o clandestina la actitud de Sumampa S.A. si se repara en que no se ha demostrado que haya mediado una maniobra o una maquinación deliberada al convocar a la asamblea impugnada, aprovechando la falencia de alguno de sus accionistas, sino que tal medida respondió a una finalidad empresaria ya delineada con claridad desde la reunión de directorio de fecha 22 de enero de 1981 (fs. 72) y plasmada en la decisión del mismo órgano de administración de fecha 10 de febrero del mismo año (fs. 73), mediante la cual se resolvió la convocatoria a asamblea para aumentar el capital social en la suma de $ 1.465, a fin de realizar nuevas inversiones de capital en Cervecería Córdoba S.A. La pasividad, la negligencia o la imprudencia de los órganos de administración de las fallidas y del síndico del concurso no pueden recaer en la esfera de responsabilidad de la sociedad demandada y del accionista que votó favorablemente la resolución aprobatoria del aumento, si es que el acto nada tuvo de irregular en su constitución y deliberación extrínseca (arts. 237, 244, 246, 251 y cc. L.S.).
VI.- El síndico del concurso de las actoras afirma en su memorial que, dado el estado falencial, se hallaba impedido de acudir a defender su posición accionaria en Summapa, puesto que no podría ejercer su derecho a suscripción preferente (fs. 577). Sin embargo, en su declaración confesional dejó establecido que pudo haber hecho uso de su derecho de preferencia, “con motivo de cobranzas efectuadas a los deudores de la fallida”, agregando que a pesar de que la quiebra del grupo Sasetru se decretó respetando el principio de patrimonios separados “ha habido atención por parte de algunas de las sociedades en quiebra a las obligaciones de otros” (v. fs. 409). Pero lo cierto es que aunque, por hipótesis, hubiese podido, de igual manera no lo hubiese hecho, ya que admitió no haber tenido conocimiento por ningún medio del llamado a los accionistas de Sumampa para ejercer el derecho de preferencia en la suscripción del aumento de capital (fs. 408, pos. 5ª), pese a que se encuentra debidamente acreditado que la sociedad publicó los avisos legales a que hace referencia el art. 194, parr. 3º del ordenamiento societario (cfr. fs. 13). Tampoco se ha hecho siquiera mención a que se hubiesen realizado gestiones o peticiones ante el magistrado del concurso en orden a obtener autorización para emplear fondos concursales con el propósito de mantener la participación accionaria en la demandada. Lo cual hubiese sido harto dudoso de ser admitido, en la medida que resulta difícilmente conciliable con la finalidad del juicio universal de ejecución colectiva, la inversión de recursos financieros para mantener o acrecentar participaciones en el capital de otras empresas, cuando la finalidad última de la quiebra y su razón de ser estriba precisamente en constituir un proceso para liquidar los activos y repartir proporcionalmente su producido y no para mantenerlos o aumentarlos salvo supuestos excepcionales en los que se demuestre que la conservación importe un beneficio evidente para los acreedores o bien que de su no conservación se derive con evidencia manifiesta un daño grave e irreparable al interés de aquéllos (doct. Arts. 130, parr. 3º y 182, ley 19.551).
VII.- Ya ha sido puntualizado que el hecho de la falencia de uno de sus accionistas no tiene virtualidad para detener o paralizar la gestión y evolución de la sociedad. Ahora bien, si esto es así no puede admitirse que el desconocimiento del síndico o su ignorancia acerca de la realización de los actos societarios puedan servir de sustento para la impugnación de una resolución colegial, cuyo sentido pudo ser favorable a los intereses de los recurrentes, si ellos no se hubiesen abstenido de concurrir para integrar con su voto la voluntad social y así prevalecer en la deliberación y resolución final de la cuestión en debate. Al respecto, es de observar que a la fecha del cuestionado aumento, Ayllu contaba con dos millones setecientos cincuenta mil acciones de la clase “A”, de 5 votos por acción (cfr. estatuto fs. 157 vta., art. 4º) y Augur S.A. poseía cincuenta mil títulos de las mismas características, de modo que entre ambas sumaban catorce millones de votos, frente a trece millones setecientos cincuenta mil que tenía el accionista que se hizo presente en la asamblea, Accioinver S.A. (cfr. planilla de fs. 5). Con lo que se demuestra que la posición de las actoras habría predominado si hubiesen asistido y votado, ya que constituían mayoría en los términos previstos en el art. 244, parr. 3º L.S. Entonces mal puede predicarse un abuso de la “mayoría” como lo presenta el quejoso, si es que esa calidad mayoritaria fue adquirida por el accionista presente, precisamente en virtud de la ausencia de las propias recurrentes, sólo a ellas atribuible, ya sea por acto consciente y voluntario o por inadvertencia o incuria de sus administradores anteriores y del propio síndico del concurso (doctr. art. 902, C.Civ.).
VIII.- Otro de los argumentos expuestos por los apelantes gira en torno a la alegada innecesariedad del aumento de capital dispuesto en la asamblea del 1º de abril de 1981. Se sostiene, que el mantenimiento de la posición accionaria en Cervecería Córdoba S.A. constituyó sólo un pretexto, puesto que la verdadera intención fue la de “desvanecer la participación de las sociedades fallidas en Sumampa S.A.” (fs. 580).
Sobre este punto, es preciso destacar, primeramente, que constituye hecho cierto e incontrovertido que la actividad única que define prácticamente el objeto social financiero de Sumampa es la de invertir en valores accionarios de otras empresas y, en particular, en Cervecería Córdoba S.A. (cfr. fs. 3 y estatuto social, art. 4º, fs. 157 vta.). La participación accionaria en esta última sociedad data desde noviembre de 1980 y la proporción se mantuvo, en general, estable con una ligera tendencia hacia el crecimiento (del 30,579 % se elevó al 33, 637 %, fs. 423). Pero lo que interesa remarcar es que en el aumento dispuesto por asamblea ordinaria de la sociedad participada ($a 300.000, fs. 424), Summapa suscribió quinientos quince millones treinta y siete mil quinientos setenta y una acciones, clase A (4 votos) y cuatrocientos noventa y cuatro millones sesenta y nueve mil seiscientos noventa y dos acciones B (1 voto), lo que suma mil nueve millones ciento siete mil doscientos sesenta y tres acciones (1.009.107.263) sobre una emisión de tres mil millones, lo que representa una suscripción equivalente al treinta y tres con sesenta y tres por ciento (33,63%) del total de la emisión dispuesta con motivo del aumento (cfr. fs. 421/2). Corresponde entonces dejar sentado que la suscripción tuvo el claro propósito de mantener la participación en el capital de Cervecería Córdoba S.A. Ahora bien, se sostiene que para lograr ese propósito no era necesario el aumento de capital de Sumampa S.A., puesto que ésta disponía de la suma de pesos argentinos veintiséis mil novecientos, recibidos como dividendo de Cervecería Córdoba que fueron depositados a plazo fijo en el Banco de la Provincia de Buenos Aires desde el 6 de febrero de 1981. Observados los acontecimientos “ex post facto” podría ser verosímil la alegación de las actoras, ya que a la época del aumento –Octubre de 1981- sólo se requería el cincuenta por ciento del monto de la suscripción (v. fs. 421) es decir pesos 50.455, suma muy cercana a la aportada por Sumampa mediante anticipo con fecha 1 de octubre de 1981 -$ 48.800-, derivados de las sucesivas imposiciones a plazo fijo que rindió el originario capital de pesos 26.900. Pero los hechos en la vida empresaria no pueden ser contemplados desde una óptica meramente estático-contable, sino bajo el prisma de la dinámica de los negocios, donde impera el riesgo y el cambio incesante de las circunstancias. Ahora sabemos cuáles eran las cuantías de las inversiones requeridas para preservar la participación accionaria de Sumampa en Cervecería Córdoba, pero el dato relevante estriba en conocer si esa cuantía era determinable a la época del aumento que aquí se controvierte. Es indudable que el aumento de capital de Sumampa era un hecho previsto, por lo menos desde el 22 de enero de 1981, oportunidad en la cual en reunión de directorio se informó sobre el “emprendimiento que Cervecería Córdoba se proponía acometer con el objeto de ampliar y modernizar su planta en la Provincia de Córdoba” (fs. 72). Allí mismo se expresó que era necesario evaluar las ventajas que para Sumampa supondría intervenir en la ampliación de capital de Cervecería Córdoba “para no restar incidencia en la actual inversión que mantiene en el capital y votos” de aquélla, decidiéndose que en una próxima reunión se concretaría el aumento de capital social de Sumampa S.A. Posteriormente, en la reunión de directorio del 10 de febrero se resolvió convocar los accionistas a asamblea general extraordinaria para el día 6 de marzo de 1981 con el objeto de aumentar el capital social en la suma de pesos 1.465, con fundamento en deliberaciones anteriores en las que se acordó la conveniencia de realizar nuevas inversiones de capital en la sociedad participada (fs. 73). Todo esto encuentra explicación adecuada en el informe de Cervecería Córdoba S.A. obrante a fs. 356/8 en el que se manifiesta que a partir de julio de 1980 la empresa comenzó un proceso de equipamiento consistente en la instalación de una nueva línea de producción que implicó una inversión del orden de los 24.000 pesos y que motivó un importante endeudamiento (fs. 456, 2º), lo que llevó al directorio en su reunión del día 12 de marzo de 1981 a efectuar un estudio para aumentar el capital social. Y en fecha 13 de agosto de 1981 el directorio resolvió, en base a la “inédita elevación de la tasa de interés bancaria”, solicitar a los accionistas un aporte de capital de pesos 150.000, equivalente a valores constantes al monto de los dividendos distribuidos en la última asamblea, en calidad de anticipo de fondos a cuenta del futuro aumento de capital a considerar en la próxima asamblea ordinaria (fs. 357, 4º). Recién en la sesión del 10 de setiembre de 1981 se resuelve convocar a asamblea para tratar el aumento de capital social dentro del margen previsto en el art. 188 de la ley de sociedades comerciales. Finalmente el asamblea decidió en fecha 22 de octubre elevar el capital en pesos 300.000 (fs. 358).
IX.- Luego de esta exposición, cabe inferir que si bien el aumento de capital de la sociedad participada y la correlativa inversión de fondos que ello implicaba para la demandada, era un hecho previsto, no lo era, en cambio, la magnitud de los recursos financieros requeridos para afrontarla. En tal sentido, es de reparar que mediante la nota de fecha 14 de agosto de 1981, Cervecería Córdoba solicitó a Sumampa “tal como lo había adelantado extraoficialmente” que considerara en la próxima asamblea un aumento de capital y sugirió que efectuara un anticipo a cuenta de dicho aumento, formulando la salvedad que la cuantía de dicho anticipo podía no llegar a guardar proporción con el aumento que “finalmente se apruebe” (fs. 229). Quiere decir, entonces, que no puede entenderse como un sospechoso exceso de precaución lo que motivó la decisión de llevar adelante el aumento impugnado, sino una decisión que encuentra razonable relación con la previsible evolución de los negocios en estrecha conexión con el interés social y dentro del ámbito de su objeto (cfr. pericia contable realizada en el expte. 48.519, fs. 537). Tan razonable aparece el aumento apenas se observe que, aún adicionando el aporte proveniente del dividendo percibido en 1980 que, con sucesivos acrecentamientos totalizó $ 48.800, más los intereses ganados, y otro anticipo adicional de $ 1.000, todavía quedaba un saldo deudor para completar la integración de la suscripción en el aumento aprobado de Cervecería Córdoba (cfr. informe de fs. 422); hecha, cabe recordar, con la finalidad de mantener la porcentualidad de participación en el capital y votos de dicha sociedad.
X.- Con relación a las características que tuvo la emisión de acciones correspondientes al aumento de capital impugnado, los apelantes señalan que la decisión de emitir a la par, luego de dos emisiones anteriores con prima, produjo una sensible disminución del valor de las acciones y el deterioro de la participación relativa en el capital de Sumampa. Si bien puede admitirse que el problema presenta aristas dudosas, habida cuenta que el aumento de capital hecho sin prima de emisión posibilitó un notorio acrecentamiento de la participación del accionista Accioninver S.A. y una correlativa mengua de la de los actores, debe señalarse, por un lado, que dicho incremento y disminución no se debe exclusivamente y en toda su extensión al hecho de haberse emitido sin prima, dado que de todas maneras se habría producido la comentada alteración –aunque en menor magnitud- si se hubiese respetado el criterio de emitir con sobreprecio. Pero lo decisivo del asunto es que la naturaleza de la decisión adoptada por la asamblea del 1 de abril de 1981, y las consecuencias dañosas que de ella se hayan derivado, no pueden sino atribuirse a las propias sedicentes damnificadas, quienes habiendo podido asistir al acto asambleario y prevalecer con sus votos en la toma de decisiones, se abstuvieron de participar por razones de diverso orden que sólo a ellas atañen y que, por lo tanto, no pueden razonablemente ser imputadas a la sociedad demandada.
XI.- Desde otro ángulo, preciso es destacar: que, la emisión con prima o sobreprecio tiene como finalidad equiparar la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos accionistas, en relación con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento de capital. Su función es la de conservar para los accionistas existentes el mayor valor real de la acción, que si se emitiera sin prima, esto es al valor nominal, traería un enriquecimiento gratuito a los nuevos accionistas, quienes participarían en igualdad de condiciones con los antiguos de la situación económica ventajosa que representa una empresa en marcha (“Avviata”, como lo expresa la doctrina italiana; cfr. Fré, Giancarlo, “Comentario del Codice Civile”, Societé per azioni”, 2ª ed. pág. 554 y ss.). Sobre la base de tales principios, cabe concluir que el interés jurídico tutelado por el instituto de la prima de emisión (art. 202 L.S.) no ha sido siquiera rozado por el aumento de capital aquí examinado, puesto que el único suscriptor no fue un extraño, sino uno de los accionistas preexistentes que optó por suscribir preferentemente las nuevas acciones. Y si bien un cierto sector de la doctrina admite la posibilidad de que, en supuestos especiales, pueda el accionista minoritario que se encuentra impedido de suscribir las nuevas acciones a prorrata de sus tenencias, exigir que la emisión se haga con prima (cfr. Zaldivar E. “Cuadernos” III, ed. 1981, pág. 201, con cita de Manovil R.M.), tal solución ha sido aceptada a condición de que se demuestre que el aumento que se realiza carezca de razonabilidad, pudiendo presumirse que se hace con el propósito de romper el equilibrio entre los accionistas. Pero ya ha sido expresado que en las circunstancias del caso, no se ha demostrado que la ampliación de capital haya sido arbitraria o irrazonable y menos aún se ha intentado acreditar que haya formado parte de una maniobra intentada con el deliberado designio de provocar la expoliación de las actoras, quienes, bueno es recordarlo, no eran accionistas minoritarias de la sociedad demandada. Por otro lado, la imposición de la emisión con prima que atendería a la protección del socio que, por razones particulares, no quiera o no pueda suscribir, comportaría al mismo tiempo una lesión directa al derecho subjetivo de los otros accionistas preexistentes que tienen un verdadero y propio derecho a suscribir a la par, es decir que gozan de una franquicia del sobreprecio, mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Y ello se comprende apenas se tenga en consideración que la imposición de un sobreprecio condiciona el ejercicio mismo del derecho de opción, no sólo porque eventualmente pueda tornarlo más oneroso, sino también porque puede volverse menos atractiva la oferta de acciones con sobreprecio, cuyo destino es la formación de reservas (art. 202, párr. 2º L.S.) que la de suscribir mayor cantidad de acciones a la par, con lo que se acrecienta la participación en el capital y las expectativas en el dividendo. Por lo demás, esta incompatibilidad insinuada entre el derecho de suscripción preferente y la carta que implica la emisión con “aggio” o sobreprecio, que ha generado una ardua polémica en el derecho italiano (cfr. Massineo, “Sul sovraprezzo nell” emissione di azioni di societá secondo il dirito italiano” en “Nuovi studi di diritto della societá”, ed. 1966, pág. 191 y ss.; Grariani Alessandro, “Diritto de opzione a azioni con sobreprezzo”, en “Banca, Borsa e i titoli di crédito”, 1961, pág. 358 y ss.; Visentini Bruno, ibid, 1961, pág. 26 y ss.), no parece encontrar cabida en nuestro sistema, en la medida que el socio impedido de suscribir y que por dicha circunstancia se perjudique por la pérdida en su posición accionaria, puede encontrar adecuada protección rescindiendo el vínculo social mediante el ejercicio del derecho de receso, en el supuesto que el aumento supere los límites previstos por el art. 188, de acuerdo con lo normado por el art. 245 del ordenamiento legal de las sociedades. Solución que no ofrece duda alguna a partir de la entrada en vigencia de la ley 22.903, pero que aún antes era posible de ser aceptada, de acuerdo con un criterio de interpretación finalista de las instituciones y del propósito tenido en mira por el legislador, según calificada exposición doctrinaria (cfr. Halperín Isaac “Sociedades Anónimas” ed. 1975, p. 633; Fargosi Horacio en nota a fallo de esta Cámara in re: “Almeida R.J., Sala A, 9-9-82, en La Ley 22-2-983; Zaldívar E. “Cuadernos” II, 2ª parte, p. 405/406, ed. 1976; Exposición de Motivos ley 19.550 Cap. II, secc. V parag. VIII, nº 5). Ese era, a nuestro juicio, el camino que debieron intentar recorrer los accionistas ausentes que, aunque no exento de riesgos, era el que mejor se ajustaba a su situación falencial. Puesto que una sociedad fallida no puede pretender mantener una posición accionaria que importe desembolsos que no puede satisfacer, sino procurar la liquidación de sus participaciones haciendo uso del remedio que el orden jurídico ha reconocido al accionista para separarse de la sociedad, obteniendo anticipadamente la liquidación de su cuota en el patrimonio social (art. 245 L.S.).
XII.- Por ello, y los fundamentos del Señor Fiscal de Cámara, voto por la desestimación del recurso de apelación y consiguientemente, por la íntegra confirmación de la bien fundada sentencia de primera instancia. Con costas a las apelantes.
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Juan Carlos Quintana Terán, adhiere al voto anterior.
El Señor Juez de Cámara, doctor Jaime L. Anaya, dice:
I.- Coincido en lo fundamental con los argumentos desenvueltos en el voto que abre este Acuerdo y en razón de ello me pronunciaré también por la desestimación del recurso. Tengo por decisivas las conclusiones sentadas en lo relativo a que:
1) el funcionamiento de las sociedades anónimas y en particular sus resoluciones sociales, no pueden quedar supeditadas, condicionadas o limitadas por las vicisitudes que afecten a las personas de sus accionistas;
2) ninguna irregularidad formal puede reprocharse a la convocatoria ni a la constitución y desarrollo de la asamblea que dispuso el aumento de capital;
3) la decisión asamblearia no se manifiesta como irrazonable, intempestiva, fraudulenta o enderezada lisa y llanamente al provecho personal de algunos accionistas en detrimento de otros;
4) las demandantes reunían, en conjunto, suficientes votos como para prevalecer en la asamblea y decidir así sobre la emisión con prima que ahora persiguen en estas actuaciones;
5) las demandantes no concurrieron a la asamblea por circunstancias que, en todo caso, no son imputables a la demandada;
6) los accionistas disponen en tutela de su interés, frente al aumento de capital, del derecho de preferencia y la posibilidad de negociarlo o del derecho de receso. Quede esto dicho sin perjuicio de las consideraciones que efectuaré más adelante sobre la relatividad que asigno a estos instrumentos de la referida tutela y sin que me pase desapercibida la limitada posibilidad práctica que en el caso tenían las actoras de ejercitar la preferencia.
Todo lo cual me persuade sobre el acierto de lo decidido en la anterior instancia.
II.- Sin perjuicio de lo dicho, debo expresar alguna reserva y ciertas salvedades a esta adhesión en cuanto al sobreprecio, la prima o el agio en la emisión de las acciones.
La reserva concierne a la finalidad que se predica de los juicios concursales o, en todo caso, al extremado alcance que se insinúa respecto de los fines liquidatorios, materia sobre la que no resulta preciso explayarse en esta ocasión en tanto versa sobre un fundamento que a mi entender tiene una entidad puramente corroborante.
Me detendré, en cambio, en ciertas discrepancias interpretativas relativas al interés cuya satisfacción se atiende con la prima de emisión, el supuesto derecho subjetivo del accionista a suscribir acciones a la par y a la mayor onerosidad que importa el ejercicio de la preferencia cuando se emite con sobreprecio.
III.- El aumento de capital pone en juego dos legítimos intereses de los accionistas. Por una parte compromete el relacionado con la conservación de la proporcionalidad de las participaciones, interés que esquemáticamente puede atribuirse a grupos mayoritarios o de control o aun a los accionistas que disponen de un cierto paquete de acciones que, por diversas circunstancias, dota de específicas calidades a una posición societaria. Pero por otra parte, atañe al interés en el mantenimiento de la consistencia patrimonial de la participación; es decir a que no disminuya el valor de las acciones, que podría perjudicarse por el aguamiento del capital consiguiente a un aumento con emisión de nuevas acciones a la par. Este es el interés de los accionistas minoritarios o que genéricamente concierne a los ahorristas e inversores que no quieren o no pueden suscribir las nuevas emisiones.
El primero de estos intereses queda adecuadamente protegido con el derecho inderogable a la suscripción preferente, que de la manera más enfática consagra nuestra legislación (art. 194 de la ley de sociedades). El segundo no encuentra adecuada tutela fuera de la emisión con prima que, en cambio, la ley contempla como una mera posibilidad y no como un derecho (art. 202, segundo párrafo).
IV.- La cuestión examinada ha sido materia de arduas controversias doctrinarias. Aunque sin mayores desarrollos entre nuestros autores, la disputa no ha carecido de eco en la doctrina nacional. Así puede recordarse, a guisa de mero ejemplo, que por una parte se ha entendido que el derecho de preferencia “le permite a su tenedor mantener su posición no desvalorizando sus derechos y evitando en esa forma una posible expropiación gratuita de los dividendos no distribuidos, de las reservas visibles y ocultas y de la desvalorización del activo fijo, que a veces se diluye con emisiones de acciones a la par”; sosteniéndose que a través de este derecho se reemplaza “con mucho mayor eficacia a las acciones con prima, con las que se intenta que el nuevo adquirente pague el mayor valor del patrimonio social en relación al capital nominal” (E.H. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas en las sociedades anónimas, págs. 113/174). Mientras que por otra parte, en consonancia con la opinión de Trimarchi y en la más extremada línea opuesta de la interpretación, se ha sostenido que es anulable la resolución asamblearia que aumenta el capital con emisión de acciones por un valor inferior al real (sin prima o con prima reducida), con manifiesto error o iniquidad, pues se violaría un derecho del accionista (Isaac Halperín, Sociedades anónimas. Examen crítico del decreto- ley 19.550, págs. 642/643, nota 248).
La muy relativa importancia que a la materia examinada se ha dado en nuestro medio, puede obedecer quizá a que el derecho vigente suministra inequívoca respuesta a la compatibilidad entre el derecho de preferencia y la emisión con prima que, cuestionada en cambio en el derecho italiano, diera lugar a numerosos y agudos estudios de su doctrina. Tal esclarecimiento, con todo, dista de agotar la delicada problemática implicada en las relaciones entre la preferencia y la prima de emisión, los intereses a que dan satisfacción y la harmonización que deben alcanzar para la más adecuada tutela de los accionistas. Las cuestiones que así se suscitan se encuentran aun en estado de debate, pero se manifiestan significativos avances de la concepción del sobreprecio como un derecho complementario de la preferencia y no como una mera alternativa discrecionalmente librada a la asamblea. Y es así que con la reforma del 8 de abril de 1974 el Código Civil italiano, art. 2441, establece que no solo cuando media exclusión sino también frente a la mera limitación del derecho de preferencia, el precio de emisión de las acciones se determinará en base al valor patrimonio neto. En tanto la ley brasileña de sociedades anónimas del 15 de diciembre de 1976 impone en su artículo 170, inc. 1º que el precio de emisión “debe ser fijado teniendo en vista la cotización de las acciones en el mercado, el valor del patrimonio líquido y las perspectivas de rentabilidad de la compañía, sin dilución injustificada de la participación de los antiguos accionistas, aunque tengan derecho de preferencia para suscribirlas”.
No es ciertamente ésta la oportunidad para estudiar la bondad de las distintas soluciones preconizadas por la doctrina o adoptadas legislativamente. Pero, según dejé ya dicho, encuentro necesario exponer mi interpretación respecto de algunas cuestiones que han quedado involucradas en la solución del caso.
V.- El interés de los accionistas antiguos, que no pueden o no quieren suscribir el aumento de capital, resulta afectado cuando se efectúa con emisiones a la par si el valor de las acciones es superior al nominal en razón del incremento operado en el patrimonio de la sociedad emisora, tanto si las nuevas acciones son suscriptas por terceros como si lo hacen otros accionistas que ejercitan el derecho de acrecer.
No encuentro convincente la argumentación en contrario que se sustenta sobre la base del supuesto derecho que los antiguos accionistas que ejercitan la preferencia tendrían sobre las reservas existentes al tiempo de decidirse el aumento del capital. No existe en rigor tal derecho, ni tampoco encuentro fundada la enseñanza conforme a la cual los nuevos accionistas deben adquirir, mediante una prima, parte de las reservas constituidas por los antiguos socios. Se trata más bien de que, con el pago de esa prima, las nuevas acciones –no los nuevos accionistas- integran reservas equivalentes a las que ya encuentran en el patrimonio social al tiempo de emitirse, para que se coloque en igualdad con las existentes antes del aumento y no conculquen la consistencia de éstas con el aguamiento del capital. Ello se logra con la adecuada prima o sobreprecio que permite mantener invariado el valor de las acciones antiguas en correspondencia con las nuevas.
Tampoco parece sólido el fundamento que se atiene a la igualdad de oportunidad que todos los accionistas han tenido para suscribir a la par, ni el que aduce un derecho sujetivo del antiguo accionista para que las emisiones de un aumento de capital se efectúe a la par. Con relación a lo primero, cabe recordar la enseñanza de Ascarelli cuando destacaba que el accionista no está obligado a participar en un aumento de capital y, por ende, su falta de participación no puede derivar en pérdidas o daños patrimoniales (Problemas das sociedades anónimas, 2ª ed., pág. 502) que, sin embrago, sobrevendrán con las emisiones a la par en sociedades cuyas acciones tengan mayor valor. Concordantemente Graziani expresa que, siendo una regla básica en las sociedades por acciones que el accionista no se obliga sino a la integración de las acciones suscriptas, la incolumidad de su participación no puede ser supeditada al ejercicio del derecho de preferencia que implica un nuevo desembolso de dinero (Diritto di opzione e azioni con sobreprezzo, en “Banca, borsa e titoli di credito”, 1961, pág. 358). Más lejos aún llega Vicentini cuando sostiene que si para el mantenimiento de la consistencia patrimonial de la participación, comprometida por el aguamiento consiguiente a una emisión a la par, el antiguo accionista se viese constreñido a suscribir, habría una indirecta derogación al principio de la limitación de la responsabilidad de los socios inherente a las sociedades por acciones (Compatibilitá del sobreprezzo con il diritto d’opzione, en “Banca, borsa...” cit., pág. 39, nº 17).
Y adviértase que el daño a que se refieren los citados autores será sufrido por el antiguo accionista, tanto si las acciones a la par son suscriptas por terceros como si lo hacen otros socios. De ahí que tampoco pueda aceptarse la posición intermedia que postularan aquellos que distinguían entre la suscripción en ejercicio del derecho de preferencia, que debería efectuarse a la par, y la efectuada por terceros o accionistas que podría o aun debería ser suscripta con sobreprecio correspondiente a las reservas existentes (con algunas variantes, ha sido la enseñanza de Waldemar Ferreira, Cunha Peizoto, Steiger, apud. M. Corvalhosa, Comentários a lei de sociedades anónimas, T. V págs. 288/289; también A. Garziani, Sobreprezzo delle azioni e diritto di opzione, en Riv. Delle Societá, 1961, pág. 56). En su crítica a tal interpretación, Ascarelli explicaba que si una parte de los accionistas no ejercía el derecho de preferencia, siendo las acciones suscriptas con prima por terceros, el sobreprecio beneficiaba a la sociedad (en definitiva a todos los accionistas, incluidos los nuevos) y no solamente a los que no ejercieron la preferencia. La suma de las primas no puede, por ello, al recaer sobre sólo una parte de las nuevas acciones, constituir una reserva suficiente para que cada accionista encuentre así indirectamente una compensación por la disminución de la participación proporcional que tenga en la sociedad; se benefician los que ejercen la preferencia y se perjudican los que no lo hagan (Problemas cit., págs. 502/503, n.9; en el mismo sentido, afirmando que la tutela del accionista que no suscribió sólo se realiza si todas las nuevas acciones se emiten con sobreprecio; Visentini, Comnatibilitá... cit., págs. 41/42). Y ningún derecho subjetivo puede afirmarse ni admitirse si su fuente se encuentra en el injusto perjuicio ajeno o, más concretamente en el caso, en el que se provoca a sus propios socios.
VI.- Contra la conclusión precedentemente sentada, se invoca la mayor onerosidad que representaría para el accionista que ejercita el derecho de preferencia la suscripción de acciones con prima. La objeción se funda en la mera apariencia que resulta de un cotejo equívoco entre el desembolso que importaría la suscripción de un cierto número de acciones suscriptas a la par con el de igual número de acciones emitidas con sobreprecio. Pero ocurre que tal cotejo no guarda correspondencia con la realidad económica del aumento a través del cual la sociedad pretende incorporar nuevos recursos a su patrimonio pues, como bien se ha enseñado, la comparación debe efectuarse entre el importe de las erogaciones que debe efectuar quien suscribe un número de acciones a la par y el que deberá suscribiendo un menor número de acciones con prima. En ambos casos la cuantía del desembolso será la misma. Una vez determinada por la asamblea la importancia de los recursos que necesita, al mismo resultado se ha de llegar si la totalidad de tal suma se ingresa por la emisión de una cantidad de acciones a la par, que si ella se consigue parcialmente por aumento de capital y la parte faltante a título de primas de emisión; y para el accionista suscriptor no resultará tampoco más oneroso porque integrará la misma suma de dinero, radicando sólo la diferencia en el menor número de acciones que recibirá en la emisión con sobreprecio. Como contrapartida, no se causará perjuicio a los accionistas que no ejerciten la preferencia (Graziani, Diritto di opzione cit., pág. 358; Visentini, op. cit. págs. 38/39). La consecución de tal tutela ha de prevalecer, obviamente, sobre el mayor atractivo que pueda representar la suscripción a la par; y en cuanto a las expectativas de dividendos dependerá sin duda de una política de la sociedad emisora, siendo que la más generosa que pueda reposar sobre las emisiones a la par tampoco merece ser alentada si, en definitiva, reposa sobre el aguamiento de las participaciones preexistentes.
VII.- tanto el derecho de preferencia como el derecho de receso, en los casos de aumento de capital en que éste puede ejercitarse, son instrumentos de tutela del accionista que permiten atenuar las consecuencias perjudiciales que pueden seguirse para quien no quiere o no puede suscribir. Pero que no son incompatibles ni sustituyen la función que cumplen las emisiones con prima.
Ya se ha dicho del diverso interés tutelado por el derecho de preferencia que tiende a garantizar la igualdad entre los accionistas o el mantenimiento de la proporción en sus respectivas participaciones. La negociabilidad de este derecho permite excluir, en principio, la lesión patrimonial que sufre el accionista que no suscribe un aumento de capital con emisión de acciones a la par en razón de la pérdida de valor de sus acciones, dado que la diferencia en menos debería quedar compensada con el valor correspondiente a la transmisión de su derecho de preferencia. Esta posibilidad no resulta, con todo, argumento suficiente para convalidar la doctrina que niega razón de ser al sobreprecio cuando los accionistas gozan de preferencia (tal incompatibilidad sostenida por la doctrina minoritaria italiana, tiene una aguda fundamentación en Messineo, Sul sovraprezzo nel emizione di azioni di societá seconde il diritto italiano, Riv. delle societá, 1961, pág. 197; comp..; Moreau-Guyénot, Traité pratique des sociétes commerciales, T IV nº 2540). En efecto, sin necesidad de indagar en los espinosos problemas que suscita la negociación de la preferencia respecto de acciones que cotizan en Bolsa (Ascarelli, Problemas cit., pág. 502, con apoyo de los casos estudiados por Berle y Means), no cabe duda que la transmisibilidad de este derecho es puramente teórica cuando recae sobre acciones que carecen de mercado y que genéricamente puede afirmarse, con relación a las acciones que no tienen cotización bursátil, que es imposible (Graziani, Diritto di opzione cit., pág. 364; Hamel-Legarde-Jauffret, Droit commercial, 2º ed., T I, Vol. 2, nº 740). Por ello se ha considerado que en estos casos, no existiendo posibilidad de transmitir la preferencia o de enajenarla a precio congruente, sólo la tutela interna del accionista a través de la emisión con prima resulta eficaz (Visentini, op. cit., pág. 44 y 45) y aun necesaria (F. Goré, Droit des affaires, Vol. II, nº 407).
En cuanto al otro medio de tutela interna del accionista que no quiere o no puede suscribir el aumento de capital, se encuentra dado por el derecho de receso, que puede ser ciertamente más eficaz si se lo coteja con la efectividad que puede atribuirse al derecho de preferencia y su negociabilidad. Sin embargo ha de tenerse en cuenta que, tal como ocurre con la transmisión de la preferencia, se trata de medios de desinversión que permiten la parcial o total liquidación (ésta en el caso de receso) de las participaciones sociales, lo que no ocurre con el remedio alcanzado mediante las emisiones con prima que permiten mantener la inversión por su valor constante. Por otra parte la determinación del valor de las acciones en el receso y la oportunidad del reembolso (art. 245, ley 19.550) resultarán menos satisfactorias como solución que el sobreprecio en las nuevas emisiones.
VIII.- No obstante las consideraciones precedentes, no puede perderse de vista que en la legislación argentina la emisión con prima queda abierta, siquiera en principio y no tratándose de los supuestos del art. 197 de la ley de sociedades, a la determinación de la asamblea, quedando para la tutela del accionista que no puede o no quiere suscribir la posibilidad de negociar el derecho de preferencia o de receder. A salvo todavía los supuestos en que la invalidez de la resolución asamblearia pueda resultar de que la decisión de aumentar el capital encumbra maniobras de algunos accionistas en perjuicio de otros. En estos supuestos, que no se ha probado sea el del caso aquí considerado, no ha de prevalecer el principio mayoritario, en tanto la resolución asamblearia se haya logrado mediante una votación apartada del fin para el cual se encuentra atribuido el ejercicio de los votos y establecido el poder de decisión.
Dejo con este alcance fundada mi adhesión al voto del señor Juez Dr. Caviglione Fraga.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara, doctores
BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA – JUAN C. QUINTANA TERÁN – JAIME L. ANAYA
Jorge Nelson Pastorini, Secretario
Buenos Aires, diciembre veintiocho de 1984.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se desestima el recurso de apelación interpuesto, y se confirma íntegramente la sentencia de primera instancia. Con costas a cargo de las apelantes.
Habida cuenta la base regulatoria tenida en miras por el Sr. Juez no fue cuestionada por los apelantes, se confirman en ........ los honorarios de los letrados patrocinantes de Sumampa S.A. Dres. ....., en forma conjunta, confirmándose en ........... los honorarios de los letrados patrocinantes del síndico, Dres. ..., en conjunto; se confirman en ........ los honorarios de la contadora ..., regulados todos a fs. 550/551. (arts. 6-7-9-37 y 39, ley 21.839). se fijan en ........... los honorarios del letrado patrocinante de Sumampa S.A. ... por sus trabajos inherentes a esta instancia (art. 14, ley citada). Dev.
BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA – JUAN C. QUINTANA TERÁN – JAIME L. ANAYA
Jorge Nelson Pastorini. Secretario
posted by Natalia Ferraro | 1:57 PM
0 Comments:
Post a Comment
<< Home