JURISPRUDENCIA SOCIEDADES I

2008-03-27T13:49:00.000-07:00

"Inspección General de Justicia c/ Central Norte S.A. s/ Ordinario"

CNCOM - SALA A - 27/11/2007. Expte. 40.095, Reg. 6478/2004

En Buenos Aires, a los 27 días del mes noviembre de dos mil siete, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia del Señor Prosecretario Letrado de Cámara, para entender en los autos caratulados "INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA c. CENTRAL NORTE S.A. s/ ORDINARIO" (Expte. N° 40.095, Registro de Cámara N° 6.478/2004)), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 18, Secretaría Nro. 36, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el artículo 268 C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalía 3 (Dra. María Elsa Uzal), Vocalía 1 (Dra. Isabel Míguez) y Vocalía 2 (Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers)

Estudiados los autos, se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta la Señora Juez de Cámara Doctora María Elsa Uzal dijo:

I) Los hechos de la causa.//-

a) "Inspección General de Justicia" (en lo sucesivo IGJ) demandó a "Central Norte S.A." requiriendo la disolución de esta última sociedad y el nombramiento del liquidador a tal efecto.-
Relató que la demandada es una sociedad comercial que fue registrada el 30/08/1993 bajo el n° 8076 del libro 113, Tomo A de Sociedades Anónimas, de ese organismo.-
Siguió diciendo que, realizado el trámite de información sumaria a los efectos de investigar la actividad del referido ente, concluyó en que luego de su constitución, no había presentado ejercicio económico alguno, conforme lo dispone el art. 67 de la ley 19.550 y cc., y que -en consecuencia- carecía de actividad social, prácticamente, desde el año 1993.-
Asimismo, efectuadas las consultas sobre el pago de las tasas anuales, verificó que la accionada nunca las abonó.-
De su lado, sostuvo que como consecuencia de las visitas de inspección efectuadas, pudo constatarse que la firma no () poseía su sede social en el domicilio comunicado al organismo de contralor y que tampoco era conocida en la vecindad, toda vez que el inmueble se encontraba habitado por médicos (véase fs. 86).-
Manifestó que tales circunstancias motivaron el dictado de la Resolución IGJ n° 1663 del 22/12/2003, por la que el Inspector General de Justicia resolvió el inicio de la presente acción (fs. 38/40).-
Explicó -en este sentido- que si bien la causal de inactividad no se encontraba incluída expresamente en el art. 94 de la Ley 19.550 como un supuesto de disolución de sociedad, tal inactividad constituía en realidad una verdadera imposibilidad de alcanzar el objeto social.-
Finalmente añadió que en tanto pudo verificarse la falta de virtualidad del objeto social por inactividad del ente, procedía la disolución judicial de éste en los términos de los arts. 67 y 94, inc. 4º de la ley 19.550 a pedido de la autoridad de contralor en el marco de las atribuciones que a ésta le conferiría el art. 303, inc. 3º de la Ley de Sociedades Comerciales.-

b) Corrido que fue el traslado de la demanda mediante notificación cumplida con carácter de "constituido" en el domicilio social inscripto de la sociedad a fs.108vta., la parte demandada no lo contestó ni compareció, ante lo cual, y a pedido de la IGJ, se declaró su rebeldía a fs. 129.-

c) Por último, a fs. 132 se declaró la cuestión como de puro derecho.-

II) La sentencia apelada

En su pronunciamiento obrante a fs. 135/144 el a quo rechazó la pretensión disolutoria deducida por la IGJ contra la demandada, a quien absolvió de las consecuencias de la misma. Asimismo dispuso la distribución de las costas en el orden causado, en tanto no medió actuación alguna de 'Central Norte S.A.'.-
Para decidir así, el sentenciante apreció inconsistente la fundamentación del reclamo orientado a obtener la disolución de la sociedad accionada.-
Desde tal perspectiva consideró que la información sumaria n° 15777925/570464 no contribuyó a la comprobación de los extremos alegados en el escrito inicial, esto es, que la sociedad se encontraba inactiva o inerte.-
Asimismo efectuó ciertas consideraciones en torno al objeto social, y señaló que la verificación del logro de dicho objeto es un supuesto de hecho, por lo que debía ser determinada en cada caso en particular, lo que -mencionó al concluir- en la especie no aconteció.-

III) El recurso
Contra dicho pronunciamiento se alzó la IGJ (fs. 145). En su memorial de expresión de agravios, que corre a fs. 157/161, se quejó porque: i) no se aplicó la presunción propia de la declaración de rebeldía respecto de los hechos lícitos denunciados y de los documentos acompañados, y ii) el magistrado no concretó una correcta apreciación de la inactividad como causal de disolución de la sociedad, al no haber valorado correctamente la prueba anejada en autos.-

IV) La solución

1) Trazado el cuadro de situación de la controversia, el thema decidendum de esta Alzada consiste en determinar si la inactividad de la sociedad demandada luce probada a los fines del acogimiento de la disolución requerida por la actora.-
A ese plano, entiendo preponderante comenzar por efectuar ciertas precisiones en torno a dos situaciones procesales verificadas en la especie: la declaración de rebeldía y la declaración de puro derecho.-
Comenzaré refiriendo a la declaración de rebeldía. Ésta se configura respecto a la parte que no comparece al proceso dentro del plazo de la citación, o que lo abandona después de haber comparecido. Sin embargo, no entraña -sin más- el reconocimiento ficto por parte del rebelde, de la verdad de los hechos alegados por la otra parte como fundamento de su pretensión, ni tampoco constituye causal para tener por configurada una presunción iuris tantum acerca de la verdad de los hechos.-
Así pues, en nuestro sistema la declaración de rebeldía constituye el fundamento de una presunción simple o judicial, de manera que incumbe al juez, al valorar los elementos de juicio incorporados al proceso, estimar si de la incomparecencia o del abandono cabe desprender o no, en cada caso concreto, el reconocimiento de los hechos afirmados por la otra parte.-
En otros términos, la ausencia de efectiva controversia que involucra el proceso en rebeldía no exime al juez de la necesidad de dictar una sentencia justa (cfr. Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", T° III, p. 202).-
En esa inteligencia, si bien la incontestación de la demanda importa el incumplimiento de la carga impuesta por el art. 356 inc. 1 CPCCN por parte de la demandada -lo que autoriza, en los términos del art. 60 CPCCN, a tener por ciertos los hechos invocados en la demanda y por reconocida la documentación acompañada-, incumbe exclusivamente al Juez, en oportunidad de dictar sentencia y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción que de él surjan, establecer si es, o no, susceptible de ser acogida la pretensión deducida por el actor.-
No paso tampoco por alto que en el sub examine, a pedido del propio accionante al requerir el llamado de autos para sentencia, se declaró la cuestión como de puro derecho (v. fs. 131 y 132). En este marco, la aludida declaración importó, para la IGJ, renunciar a producir otra prueba que la glosada en autos. Ello, pues decretada la rebeldía, el juez no queda eximido -conforme se adelantó- de efectuar una adecuada valoración de los elementos de juicio incorporados al proceso, según el mérito de la causa y lo dispuesto por el art. 356, inc. 1 del código ritual (esta CNCom., esta Sala A, 08/04/1998, in re: "Mayo Miguel c. Hilú José y otro", L.L. 1999-B-267).-

2) Ahora bien, efectuadas dichas aclaraciones, han de examinarse las probanzas acercadas a la causa.-
Al respecto, cabe señalar que la inactividad societaria traduce la idea de ausencia de actuación, o bien, la subsistencia de la entidad sin gestiones sociales relevantes acordes a los fines funcionales o estatutarios (Gagliardo, Mariano, "La inactividad de la sociedad con efecto disolutorio", LL, 1985-D, 477;; Roitman, Horacio, "Ley de Sociedades Comerciales", tomo II, La Ley, Buenos Aires, p. 422).-
De la documentación agregada por la actora (que se presume reconocida por la rebelde, en los términos del art. 60 CPCCN) surge que desde la constitución de la sociedad no se aprobaron ni se registraron balances, ni se abonaron las tasas anuales correspondientes, ni se denunciaron gestiones sociales de ningún tipo vinculadas a los fines fundacionales o estatutarios determinantes de la constitución del ente. Es más, luego de la inspección realizada por la actora se estableció que la sede denunciada ante el organismo de contralor, estaba habitada por médicos, sujetos -éstos- que ninguna relación tienen respecto al objeto social de la demandada. En efecto: adviértase que la sociedad tiene por objeto "la compraventa de inmuebles en general, ya sean urbanos o rurales, con fines de explotación, renta, fraccionamiento, o enajenación inclusive por el régimen de propiedad horizontal" (v. art. 3° del estatuto social, fs. 57).-
Esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, al señalar que el ente sin actividad externa o interna, imputable -o no- a los órganos de administración y gobierno de una entidad, carece de suficiente justificación desde el punto de vista técnico, jurídico o económico; esa circunstancia permite inferir presuncionalmente que no existe empresa ni empresario, y sin ellos, la sociedad quedaría reducida a un mero ropaje formal, perdiendo la razón de ser que el derecho tuvo en miras al otorgarle existencia (cfr. arg. esta CNCom., esta Sala A, 13/06/2003, in re: "Viti, Blanca c. Melega, A.")
Desde esa perspectiva, puede concederse que la inactividad societaria tiene cabida como medio para acreditar, presuntamente, la causal legal de disolución prevista en la segunda parte del inc. 4° del art. 94 de la ley 19550 (en sentido semejante, ver esta CNCom., esta Sala A, 30/04/1985, in re: "David de Iva, Ramona c. Iva Hnos. S.R.L.", LL, 1985-D, 477; Juzgado Comercial 16, Sec. 31, 18/04/2005, in re: "Inspección General de Justicia c. Eating Loin S.A.", entre otros). Es que parece evidente concluir que si una sociedad comercial no realiza ninguna actividad, no cumple con el desarrollo de su objeto, requisito esencial del contrato social (cfr. Resol. IGJ 459/2005, del 21/05/2005, en el expediente administrativo "Peucal Sociedad en Comandita por Acciones", publ. en "Revista de las Sociedades y Concursos", n° 33, Ed. Ad Hoc, marzo/abril de 2005, p. 402, entre muchos otros).-

3) Cabe preguntarse si el Estado está interesado en mantener sine die sociedades "vacías" del tipo de la que aquí aparece prima facie configurada. Observo que en la medida en que los titulares de esas sociedades abonasen las tasas anuales respectivas (véase Decisión 46/2001 de la IGJ y Resolución IGJ 799/2007) y las diesen de alta operativamente, esas sociedades, se mantendrían "vivas", con mayor o menor actividad;; sin embargo, la existencia de sociedades "de papel", meras cáscaras societarias, no satisfacen la finalidad económica y social que justifica su existencia, la que se anima con la estructura organizativa que una persona jurídica societaria presupone. Cabe recordar que estas figuras han sido una creación del derecho, como instrumento para recoger economías en vastos sectores de la población, atrayendo capitales que superan las fuerzas económicas de individuos aislados o de pequeños grupos y que son necesarios para la industrialización de un país y para la aceleración de su economía (conf. Ascarelli, Tullio, "Panorama del derecho comercial", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1949, p. 85), la circulación de la riqueza y la diversificación a través de la participación de sus socios.-
El vehículo instrumental de la sociedad es su contrato constitutivo, subespecie de los contratos plurilaterales, que demarca el contexto dentro del cual el contrato societario debe perseguir, en la rectitud del propósito de su creación, la disciplina de una actividad ulterior en relación a un fin que no sólo unifica los distintos intereses de las diferentes partes, sino que también se relaciona con la tutela de terceros: el contrato tiene en vista la constitución de una organización, la disciplina de una actividad ulterior para la consecución de determinado fin (el objeto social) (Ascarelli, ob. cit., p. 94).-
En este marco, estimo claro que la constitución vacía de un ente societario que ha perdurado por años en el tiempo (más de catorce en el sub lite, véase fs. 57), sin concretar aquel objeto social que justificó su constitución, evidencia la pérdida de la efectiva affectio societatis que debió llevar a la formulación de su objeto, y esto permite inferir la inactualidad de tal espíritu, que se traduce en una seria presunción en torno a la configuración de una imposibilidad sobreviviente de lograrlo (art. 94, inc. 4° ley 19.550).-
Así pues, si ciertas circunstancias -determinadas, o no- impiden u obstan al ulterior cumplimiento de la actividad productiva o de intercambio de la entidad, esta carecerá de causa y, por lo tanto corresponderá su disolución (cfr. Zaldívar, Manóvil, Ragazzi, Rovira, "Cuadernos de Derecho Societario", Ed. Abeledo Perrot, tomo III, volumen IV, Buenos Aires, p. 265).-
Ello, sin perjuicio de la posibilidad de la reconducción prevista en el art. 94, párr. 2°, de la ley 19.550 o, en su caso, de la reactivación del ente si los accionistas lo requirieran antes de la cancelación de la inscripción registral.-
Luego, corresponde la disolución judicial de la sociedad 'Central Norte S.A.', ordenándose que la actora arbitre, de oficio, los medios necesarios para su concreción legal (art. 102 y cc. de la ley 19.550) en su caso.-

V) Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo:

1.- Acoger el recurso opuesto por la Inspección General de Justicia.-
2.- En consecuencia, revocar la sentencia de la anterior instancia, procediendo la disolución judicial de la sociedad 'Central Norte S.A.', ordenándose que la actora arbitre, de oficio, los medios necesarios para su concreción legal (art. 102 y cc. de la ley 19.550), y encomendándosele que previamente notifique a la demandada y a los socios del ente sobre lo aquí decidido.-
3.- En atención a la suerte del recurso, sumado a la circunstancia de que no medió contradictor, impónense las costas de ambas instancias por su orden (art. 68, párrafo 2°, 71 y 279 CPCCN).-
He aquí mi voto.-
Por análogas razones la Señora Juez de Cámara Doctora Isabel Míguez adhiere al voto precedente.-

El Doctor Kölliker Frers dijo:

En concordancia con el criterio ya sustentado como juez de primera instancia en orden a que la inactividad societaria por un período prolongado de tiempo resulta encuadrable en la causal de disolución de sociedad prevista en la LSC: 94, inciso 4° -imposibilidad sobreviviente de cumplir el objeto social- (cfr. JNCom., 18/04/2005, in re: "Inspección General de Justicia c. Eating Loin S.A. s. ordinario") y en función a los antecedentes del caso, adecuadamente abordados en su voto por la Doctora uzal, adhiero al voto de la distinguida Colega.-
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez y María Elsa Uzal. Ante mí, Jorge Ariel Cardama. Es copia del original que corre a fs. del Libro n° 117 de Acuerdos Comerciales - Sala A.-

Buenos Aires, noviembre 27 de 2007
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
1.- Acoger el recurso opuesto por la Inspección General de Justicia.-
2.- En consecuencia, revocar la sentencia de la anterior instancia, procediendo la disolución judicial de la sociedad 'Central Norte S.A.', ordenándose que la actora arbitre, de oficio, los medios necesarios para su concreción legal (art. 102 y cc. de la ley 19.550), y encomendándosele que previamente notifique a la demandada y a los socios del ente sobre lo aquí decidido.-
3.- En atención a la suerte del recurso, sumado a la circunstancia de que no medió contradictor, impónense las costas de ambas instancias por su orden (art. 68, párrafo 2°, 71 y 279 CPCCN).//-

Fdo.: Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez y María Elsa Uzal

2006-05-12T09:37:00.000-07:00

"Rolyfar S.A. c/ Confecciones Poza S.A.C.I.F.I. s/ejecución hipotecaria"
TRIBUNAL: C.S.J.N.
FECHA: 19/8/2004

Dictamen del Procurador General:
Suprema Corte:
I
La Sala "F" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, revocó el pronunciamiento del juez de grado, rechazando en consecuencia la ejecución hipotecaria intentada (v. fs. 434/436 vta.).
Para así decidir, señaló que la defensa de la ejecutada, entre otros argumentos, se circunscribió a la falta de legitimación de la ejecutante como cesionaria del Heritage Bank Limited, sociedad extranjera inscripta en Las Bahamas, quién según se afirmó actuó sin estar autorizada para realizar actos en la República Argentina, habida cuenta que el contrato que se ejecuta no se trata de un acto aislado.
Dijo que si bien esta excepción carece de tratamiento legal específico en el proceso ejecutivo, procede subsumirla dentro de la inhabilidad de título, según doctrina y jurisprudencia que allí citó.
Expuso que la circunstancia de tratarse el accionante de una cesionaria de la sociedad antes citada que suscribió el mutuo, en nada impedía el análisis de la validez del título cedido y que se pretende ejecutar, en orden a que nadie puede transmitir mejores derechos que los que tiene (art. 3270 del Código Civil). Agregó que el artículo 1474 de dicho Código, autoriza al deudor a oponer al cesionario todas las excepciones que podía hacer valer contra el cedente.
Expresó que las constancias agregadas a las presente actuaciones ponen en evidencia que la afirmación de acto aislado que contiene el título que se ejecuta, se ve desvirtuada con las operaciones realizadas por la sociedad cedente en la época en que fue celebrado el mutuo base del proceso, y que se ocupó de detallar a continuación en base a lo informado por el Registro de la Propiedad Inmueble.
Manifestó que, asimismo, no existían elementos que permitieran inferir que en la oportunidad de constituirse la obligación que se ejecuta, el accionado conociera si se trataba o no de un acto aislado como lo declaró la representación de la parte acreedora.
Con apoyo en doctrina, sostuvo que el supuesto de acto aislado debe apreciarse con criterio realista, restrictivo y excepcional.
En virtud de las pautas establecidas y habida cuenta las operaciones realizadas por la sociedad cedente en el período en que se constituyó en título que se intenta ejecutar, reiteró que no podía ser considerado este negocio como acto aislado, situación que permitía sostener el incumplimiento de los recaudos que impone el art. 118 de la ley de sociedades comerciales. Añadió que tal omisión, que resulta de suma trascendencia por tratarse de una norma de orden público, priva en consecuencia a la acción de tutela judicial en los términos en que ha sido planteada, pues no puede ser admitida la vía elegida para convalidar actos u operaciones fuera del marco de la ley.
Por lo demás prosiguió , en el juicio ejecutivo debe admitirse la excepción de inhabilidad de título cuando mediante ella se pone de manifiesto la falta de alguno de los presupuestos liminares de la vía ejecutiva, como la legitimación sustancial, sin cuya existencia no hay título ejecutivo. Ello conforme a la jurisprudencia que allí citó.
II
Contra este pronunciamiento, la parte actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 448/466, cuya denegatoria de fs. 477 y vta. motiva la presente queja.
Tacha de arbitraria a la sentencia y reprocha, en primer lugar, que se ha prescindido del texto legal.
Expone al respecto que la escritura pública que instrumenta un mutuo con garantía hipotecaria es un título que "per se" trae aparejada ejecución, y que este tipo de juicio posee un régimen específico. Señala que el artículo 544 del Código Procesal prevé de modo explícito, entre las únicas excepciones admisibles, a la de inhabilidad de título, y que el inciso 4° de esta norma legal establece que el contenido de esta excepción sólo se "...limitará a las formas extrínsecas del título", "...sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa." Añade que el Código también ordena al juez que se declare que esta excepción es inadmisible "... si no se ha negado la existencia de la deuda."
Critica que el juzgador no se limitó a examinar las formas extrínsecas del título, sino que so pretexto de averiguar si la apelante estaba o no legitimada para iniciar esta acción, resolvió que la escritura pública que instrumenta la hipoteca no es título que traiga aparejada ejecución.
Sostiene que el tema relativo a la actuación aislada de la sociedad extranjera, cedente del título que aquí se ejecuta, no es un fenómeno que haga a la forma extrínseca del título.
Reprueba que toda la actividad probatoria dispuesta de oficio y como medidas para mejor proveer, estuvo encaminada a investigar la causa de la obligación y la actividad comercial de la acreedora cedente.
En consecuencia prosigue, dado que todo lo relativo a la consideración de la frecuencia con que el Heritage Bank pudo haber actuado en el país significa apartarse inequívocamente del análisis de aquellas formas extrínsecas, debe concluirse que la Sala F ha actuado al margen de la ley y en contra de la prohibición expresa que le vedaba inmiscuirse en este aspecto de la relación acreedor deudor, con violencia manifiesta del derecho de defensa.
En segundo lugar, advierte que en el presente caso, la ejecutada, si bien declaró negar la existencia de la deuda, más adelante acompañó algunos recibos de pagos parciales y solicitó una morigeración de los intereses; es decir sostiene que su negativa era formal, temeraria y autocontradictoria.
Reitera que la ley prohíbe interponer la excepción de inhabilidad de título cuando no se niega la deuda, y se agravia porque la Cámara admitió el tratamiento de esta excepción, a pesar de reconocer expresamente que se habían hecho pagos parciales.
También critica que la Sala se apartó de un precedente propio, idéntico al sub lite. Manifiesta que, en este caso como en aquél, el a quo no podía prescindir de la manifestación expresa del deudor en la escritura en el sentido que el mutuo con garantía hipotecaria consistía en un acto aislado, pues era una declaración deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.
Reprocha que la Sala brindó un fundamento aparente y pautas de excesiva latitud en sustitución de normas expresas.
Respecto de los actos aislados, sostiene que el juzgador efectuó una afirmación dogmática, y manifiesta su desacuerdo con que la Cámara haya considerado que cinco operaciones, correspondientes en realidad a tres préstamos y una cesión, realizadas por el Heritage Bank a lo largo de 11 años, era cantidad suficiente como para no considerarlos "actos aislados".
Asevera, asimismo, que se ha violado la Convención sobre el reconocimiento de la Personería Jurídica de la Sociedades (ley 24.409).
En cuanto a la condena, considera que no existe en el derecho argentino la sanción que ha aplicado la Sala F ante el supuesto incumplimiento del artículo 118 de la Ley de Sociedades, ya que la norma no prevé sanción específica alguna para el caso de incumplimiento de lo allí previsto.
III
Corresponde tratar, en primer término, lo relativo a la definitividad de la sentencia, y, al respecto, debo señalar que V.E. tiene reiteradamente dicho que, si bien las decisiones recaídas en los juicios ejecutivos no son, en principio, susceptibles de recurso extraordinario por no revestir el carácter de sentencias definitivas, ello no resulta óbice decisivo para invalidar lo resuelto cuando el tribunal provocó con su decisión un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior (v. doctrina de Fallos: 313:899; 315:305; 319:625, entre otros).
Tal es lo que a mi ver ocurre en la especie, toda vez que se advierte que la pretensión del ejecutante no podrá ser replanteada en un juicio ordinario posterior ya que, conforme al artículo 553 del Código Procesal, no se podrán discutir nuevamente las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo, ni las interpretaciones legales formuladas en la sentencia, ni la validez o nulidad del procedimiento de la ejecución.
Cabe recordar que el Tribunal también ha establecido que reviste el carácter de sentencia definitiva el fallo que revocó el de primera instancia que había rechazado la excepción de inhabilidad de título y ordenado llevar adelante la ejecución, pues la pretensión articulada en el sub lite fue rechazada en forma tal que no puede ser objeto de tratamiento ulterior en juicio (v. doctrina de Fallos: 301:1029).
Ahora bien, los agravios relativos a los "actos aislados", a la interpretación que el juzgador ha hecho del artículo 118 de la Ley de Sociedades, y a si existe o no sanción para el supuesto de incumplimiento de esta norma, no pueden ser objeto de tratamiento en esta instancia, puesto que constituyen temas de derecho común, reservados a los jueces de la causa, y ajenos por lo tanto a la vía extraordinaria. Las discrepancias de la recurrente con la interpretación efectuada por la Cámara de las normas no federales aplicables, no sustenta la tacha de arbitrariedad, aun en el supuesto de discordancia con opiniones doctrinarias sobre la materia sometida a decisión (v. doctrina de Fallos 308:2352; 312:195, entre otros).
Cabe sí, admitir las quejas referidas a la prescindencia del texto legal acerca de la excepción de inhabilidad de título, en orden a que el artículo 544 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que esta excepción debe limitarse a las formas extrínsecas, cosa que no ha ocurrido en autos. En efecto, como bien lo expresó el apelante, la investigación de la frecuencia con que la cedente del crédito hipotecario pudo haber actuado en el país, significó apartarse del análisis de las formas extrínsecas, para inmiscuirse en el examen de la actividad comercial de aquélla, aspecto que, por tratarse de un juicio ejecutivo, no correspondía evaluar.
Esta cuestión fue reconocida por la propia Cámara, que admitió asimismo que la ejecutada aceptó en la escritura de hipoteca que se trataba de un acto aislado de la sociedad acreedora, y que se realizaron pagos parciales (v. fs. 432 vta.), existiendo, además, un pedido de morigeración de los intereses (v. fs. 144). Al tener presente esto último, procede advertir que si no se ha negado la existencia de la deuda, la defensa de inhabilidad de título resulta inadmisible, también conforme a la norma citada.
Para acoger, pese a ello, la excepción, el juzgador argumentó, por un lado, que se encuentran en juego "... intereses que exceden el de los particulares o trascienden el interés económico que los vincula...", y por otro, que "...se advierte un ejercicio notoriamente antifuncional del derecho del acreedor..." (v. fs. 434 vta.; el encomillado me pertenece). A mi modo de ver, estas expresiones se presentan como demasiado genéricas, sin referencia concreta a ningún elemento de la causa, careciendo de contenido y de entidad suficiente para dar debido fundamento a una sentencia que pretende justificar la prescindencia del texto legal del artículo 544 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
IV
En cuanto a la oportunidad del planteo, corresponde señalar que, ante situaciones análogas (Fallos :324:547, 1344, entre otros) V. E. tiene dicho, remitiendo al dictamen de esta Procuración, que, en principio, el requisito de la introducción oportuna sólo rige respecto de las cuestiones federales previstas en el artículo 14 de la Ley 48 (v. doctrina de Fallos: 308:568), que deben ser resueltas de modo previo por los jueces de la causa a fin de dar lugar a la intervención del Tribunal, último intérprete de las mismas. Mas la arbitrariedad, como lo ha definido la Corte, no es una cuestión federal de las efectivamente aludidas en la reglamentación del recurso extraordinario, sino, en rigor, la causal de nulidad del fallo por no constituir, a raíz de sus defectos de fundamentación o de formas esenciales, "la sentencia fundada en ley" a que se refiere el artículo 18 de la Constitución Nacional. De allí que las partes no tienen por qué admitir de antemano, que el juzgador podría incurrir en ese fundamental defecto. Y por eso es que la Corte ha sido muy amplia al respecto, y sólo ha exigido el planteo previo en el supuesto en que la cámara confirma por iguales fundamentos la sentencia del juez de grado y ante ésta no se hubiera invocado la tacha, desde que ello importa un consentimiento de validez que luego no permite introducirla tardíamente. Porque, de lo contrario, habría que reservarla siempre, como un mecanismo indispensable, respecto de la eventual desatención de la totalidad de las propuestas de derecho no federal o de hecho y prueba debatidas en la causa, desde que cualquiera de ellas, es previsible, podrían ser decididas de modo arbitrario.
Empero, el requisito de la reserva, como el Tribunal lo tiene dicho, no existe, en realidad, en el marco del recurso extraordinario sería, obviamente, un excesivo rigorismo, sino que la exigencia que debe cumplirse es el oportuno planteo de la cuestión federal, a fin de que los jueces puedan decidirla, planteo que incluso dijo la Corte no requiere de fórmulas sacramentales (v. doctrina de Fallos: 292:296; 294:9; 302:326; 304:148, entre otros). No se trata, por consiguiente, de reservar sino de introducir. Y la arbitrariedad, como se dijo, no es una cuestión a decidir, que, por ende, deba ser introducida, sino el defecto de invalidez jurisdiccional del que resguarda el artículo 18 de la Constitución Nacional en cuya base ese elevado Tribunal fundamentó su creación pretoriana , y que siempre ha de nacer, de modo indefectible, con el dictado del acto inválido.
Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, y disponer vuelvan los actuados al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado.
Buenos Aires, 10 de marzo de 2004.
FELIPE DANIEL OBARRIO
Fallo de la Cortes Suprema:
Buenos Aires, 10 de agosto de 2004.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Rolyfar S.A. c/ Confecciones Poza S.A.C.I.F.I.", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que esta Corte comparte el dictamen del señor Procurador Fiscal, y se remite a sus fundamentos y conclusiones por razones de brevedad.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado (fs. 434/436). Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Reintégrese el depósito de fs. 1. Agréguese la queja al principal, notifíquese y remítanse.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI

2006-05-12T09:35:00.000-07:00

"Loschi, Aldo Luis c/ Channel One SA y otros s/ sumario"

TRIBUNAL: CNCom.; Sala D

FECHA: 25/02/1993

SOCIEDAD ANÓNIMA – DIRECTORIO – RESPONSABILIDAD – CUESTIONES GENERALES – ART. 59 LS – ART. 274 LS - ACCIONES DE RESPONSABILIDAD - REMOCIÓN - SINDICATURA – RESPONSABILIDAD

En Buenos Aires el veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y tres, reúnense los señores Jueces de esta Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para sentenciar en la causa: “Loschi, Aldo Luis c/ Channel One SA y otros s/ sumario”, registro 262.880, procedente del Juzgado 3 del fuero (sec. 5), donde está identificada como expediente 69.267 y 11.496/89, del registro unificado de mesa de entradas.
El señor Juez Cuartero dijo:
1. Aldo Luis Loschi, accionista de Channel One SA, dedujo en autos: a) acción por remoción de los miembros del directorio y de la sindicatura de esa entidad, y b) acción de responsabilidad contra los mismos. Agrego que en determinado momento, el demandante desistió de sus acciones contra uno de los miembros del directorio.
La pretensión de remoción se fundo en las circunstancias reseñadas en fs. 111 vta.: considerable retraso en la documentación contable y societaria, inexistencia de reuniones de directorio y de convocaciones a asambleas, omisión de información al demandante sobre las razones que motivaron el abandono del local donde la sociedad operaba su negocio, omisión de información sobre el destino actual de los bienes sociales, y la falta de convocación a asamblea para considerar los estados contables correspondientes a los dos últimos ejercicios cerrados.
La pretensión de responsabilizar patrimonialmente a los directores y síndicos, tiene alguna relación con las causales de remoción arriba mencionadas: en tanto el último balance social aprobado revelaba un patrimonio neto de A 20.373,06 y en tanto el accionista demandante nada sabe sobre ese patrimonio, su ulterior evolución y conformación actual, dicho accionista sostuvo que directores y síndico eran solidariamente responsables por el valor de ese patrimonio neto, administrado por los directores bajo el control del síndico. Agregó -desde luego- que ese valor debería ser actualizado a la fecha de la sentencia por producirse en la causa.
Dirigió sus acciones contra: a) Channel One SA, b) los directores -con el ulterior desistimiento respecto de uno de ellos, según ya he dicho-, y c) el síndico titular.
2. En fs. 160 contestaron la demanda Channel One SA y su síndico, y en fs. 222 lo hicieron los directores.
Las defensas de los demandados, pueden describirse brevemente así:
2. a) La remoción de los directores y del síndico es de competencia exclusiva de la asamblea de accionistas. Esto es: “ningún accionista por sí es titular de la acción cuyo objeto sea la remoción de las autoridades societarias” (fs. 160 vta. y fs. 222 vta.).
2. b) La acción social de responsabilidad ejercida por el demandante no fue resuelta o decidida por la asamblea de accionistas, órgano competente sobre el punto; “consecuentemente, el actor como simple accionista manifiestamente no resulta titular de la acción social de responsabilidad intentada” (fs. 161 y 223).
2. c) Channel One SA sostuvo que ella en particular, “nunca podría ser demandada por remoción de sus autoridades (…) y mucho menos ser sujeto pasivo del reclamo por responsabilidad de sus autoridades…” (fs. 161 vta., contestación de demanda).
2. d) A sus anteriores defensas, agregaron los demandados un relato sobre los antecedentes de este litigio. Explicaron que Channel One SA era una sociedad de sólo dos socios, tenedores cada uno de ellos del 50% de las acciones. El objeto social era la explotación de un “video-club”, el cual era atendido personalmente por los accionistas ordinarios.
Agregaron que por causa de ciertas operaciones que no es del caso mencionar aquí, las acciones de uno de esos socios llegaron a manos del demandante, quien -según sostuvieron los demandados- sin affectio societatis alguna pretende recuperar su inversión en esas acciones, y pretende hacerlo ignorando la siguiente realidad: la explotación comercial no fue exitosa, la sociedad llegó a no poder atender el alquiler del local que ocupaba, hubo de abandonar ese local -alquilado en los últimos tiempos personalmente por uno de sus directores- y, en definitiva, cesar en la operatoria comercial.
Es decir: la sociedad ya en crisis esperaba la colaboración activa del nuevo accionista, y sólo recibió sus reclamos anteriores a este proceso, y los ahora formulados en esta causa.
Comento que los defendidos no reconvinieron por exclusión del socio sin affectio societatis que no prestó colaboración activa a la sociedad, y que tampoco reclamaron la disolución de la sociedad que cesó en sus operaciones y cuyos “escasos muebles y útiles (…) y las existencias en cassettes se encuentran depositadas, para responder a eventuales obligaciones societarias y a disposición de V.S. cuando así lo reclame” (fs. 163 vta. y fs. 225).
3. La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 456 resolvió:
3. a) Admitir la defensa de falta de legitimación pasiva que entendió opuesta por Channel One SA. Al respecto, fue considerado que si el actor había ejercido la acción social de responsabilidad, mal pudo dirigirla contra la sociedad, quien es la beneficiaria de esa acción.
3. b) Admitir las pretensiones de remoción de los directores y síndicos de Channel One SA. Sobre el punto, fueron juzgados probados los defectos de actuación que les imputó el actor.
3. c) Rechazar las acciones de responsabilidad. En referencia a este tema fue juzgado que, en primer lugar, no estaba probado daño alguno que hubiese sufrido la sociedad; ello así porque la sola omisión de informar sobre el destino del patrimonio social -si bien constituye un incumplimiento de los deberes de los órganos sociales- no prueba la existencia de un daño patrimonial a la entidad.
En segundo lugar, fue juzgado que aún cuando se admitiese una disminución patrimonial en la entidad, no se había demostrado que tal quebranto hubiese resultado de dolo o culpa de los órganos sociales.
3. d) Distribuir por el orden causado las costas del proceso.
4. Dicha sentencia motivó recursos de ambas partes.
El actor expresó agravios en fs. 473, los que no fueron contestados. Los demandados mantuvieron su apelación en fs. 490, presentación contestada en fs. 504.
5. Antes de ingresar en la consideración particular de los agravios de ambas partes, deseo formular algunas reflexiones generales sobre el litigio de autos.
5. a) En primer lugar, el tipo de la sociedad demandada (sociedad anónima) parece francamente excesivo respecto del objeto de su actividad (la explotación de un video-club). Según los demandados, tal negocio era atendido personalmente por sus dos socios Villalba y de Falco; empero, tenía un directorio de cinco personas, un síndico, celebraban reuniones de directorio y llevaban un libro de actas de tales reuniones.
Parece haber un divorcio entre la actividad comercial, aparentemente simple y sencilla (la explotación de un video-club), y las formalidades jurídico-societarias legalmente aplicables al tipo elegido. Apunto desde ya que la simplicidad de aquella operatoria comercial no pudo trasladarse a las formalidades jurídico-societarias, afirmación ésta que se comprenderá más adelante.
5. b) Desde un cierto enfoque, y en alguna medida, puede comprenderse la posición de los demandados, en el sentido que el actor -sucesor a título particular de uno de aquellos accionistas que trabajaba en el negocio explotado por la sociedad- se entrometió en la sociedad de tal modo que se lo podría considerar como un “socio-extraño”, sin afinidad alguna con el otro socio ni con la sociedad misma que, empero, integra. Desde tal perspectiva, el actor es ciertamente un socio molesto y no colaborador.
Pero tal enfoque de la situación, no puede llevar a ignorar otro bien diferente. En efecto: no tengo dudas -las constancias probatorias producidas en la causa informan suficientemente sobre lo que diré- de que la gestión comercial de Channel One SA ingresó en la decadencia, de modo tal que hubo de abandonar el local que ocupaba y cesar en su actividad. Agrego que la etapa de crisis parece coincidir temporalmente -en alguna medida- con el entrometimiento de actor en esa sociedad, aunque por cierto la conducta de éste no causó aquella crisis.
Pues bien: parecería que los demandados abandonaron, sencillamente, la actividad comercial y social, y abandonaron a la sociedad misma, que ingreso en la indefinición. En efecto: no se hicieron más operaciones, no se llevaron más libros, no se hicieron más balances, o se reunió más el directorio ni se llamó a asambleas; en síntesis: no se hizo nada. La sociedad -reitero- quedó en la indefinición: en los papeles y en el Registro Público de Comercio siguió existiendo -y también en este juicio-; pero en la realidad comercial, la sociedad dejó de existir, pues no operó comercialmente ni societariamente -esto es: los órganos sociales también dejaron de operar y de funcionar-.
En definitiva: parecería que los demandados abandonaron, sencillamente, la actividad comercial en crisis y también abandonaron, con igual simpleza, la actividad societaria. Manifiestamente, esto constituyó un error -cuanto menos-, porque en esa sociedad existía un accionista que, por más que los demandados lo creyesen entrometido y molesto, tenía sus derechos de accionista: entre otros, exigir la información que legalmente deben producir los órganos sociales, exigir el funcionamiento de estos órganos sociales, y exigir que la situación de la sociedad fuese definida del modo que correspondía en derecho. También tenía ese accionista los derechos que ejerció en autos: pedir la remoción de los directores y del síndico que no habían cumplido sus deberes para con la sociedad y los socios, y pretender la responsabilidad patrimonial de ellos por los daños que sus incumplimientos hubiesen producido a la sociedad.
5. c) Por último, parece absurdo remover a administradores que nada administran desde hace ya bastante tiempo. Empero, esa falta de administración -tomando este concepto en sentido amplio- es, precisamente, la inconducta que el actor pretendió que fuese sancionada en este juicio.
Dicho todo lo anterior, cuadra ingresar en la consideración de los agravios de las partes.
6. En fs. 490, bajo el título de “Falta de legitimación activa”, los demandados apelantes desarrollaron varios argumentos.
6. a) Principiaron por afirmar que el actor fundó su pedido de remoción de los directores y del síndico, en la responsabilidad patrimonial que atribuyó a los mismos. Agregaron que en tanto se rechazó esa pretensión de responsabilizar patrimonialmente a tales funcionarios de la sociedad, debió también rechazarse, por necesaria consecuencia, la acción de remoción.
El argumento falla en su base misma: no es cierto que la acción de remoción tenga fundamento en la responsabilidad patrimonial de los directores y síndico; la remoción de ellos se pidió por causa de los numerosos defectos de gestión detallados en fs. 111 vta. (y reseñados en el segundo párrafo del punto 1 de esta ponencia). De todos modos, se verá que -según mi juicio- directores y síndico son responsables patrimonialmente frente a la sociedad, de modo que el argumento en análisis falla también por este motivo.
6. b) Sostuvieron los demandados apelantes que “la única vía legal para remover a los directores y síndico, es la decisión de la asamblea de accionistas” (fs. 490 vta.).
En mi parecer, los recurrentes no han advertido el alcance o significado de su afirmación: de ser ésta exacta, no existiría, sencillamente, acción judicial por remoción de directores y síndico. Las mismas partes apelantes reconocen la viabilidad de esa acción -aunque sometida a ciertas condiciones, que examinare en el apartado siguiente-, por lo que ellas mismas desmienten su afirmación. De otro lado, la LS 114 prevé expresamente la promoción de acción de remoción de los administradores como uno de los recaudos de admisibilidad de la intervención judicial.
A todo evento, comento que ha sido dicho: “….cuando media justa causa de remoción, ella puede ser pedida o forzada judicialmente no sólo por la sociedad sino también individualmente por cualquier accionista con independencia de la decisión de la mayoría” (Zaldívar y otros, Cuadernos, III, pág. 610, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980).
6. c) El argumento aparentemente central de los recurrentes es que la acción mentada por la LS 114 sólo es “permitida al socio que acredite haber agotado todos los recursos acordados en el contrato social” (sic., con subrayado en el original, fs. 491).
El demandante no agotó tales recursos, sostienen los apelantes, puesto que no solicitó la convocación a asamblea a la autoridad administrativa o judicial, conforme lo prevé la LS 236 in fine.
Ciertamente, hubiese sido útil que el actor solicitara y obtuviese la convocación administrativa o judicial a asamblea, pues dado que es tenedor del 50% de las acciones habida cuenta de lo previsto en la LS 241, no caben dudas de cual habría sido la decisión de ese órgano de gobierno sobre la remoción de sus directores y síndico.
Pero más allá de ello, ese pedido a la autoridad administrativa de contralor o al juez competente, no es un recurso acordado en el contrato social, que el actor hubiese debido cumplir necesariamente antes de acceder a la vía judicial para la remoción de los funcionarios de la sociedad.
La LS 236 in fine prevé que si el directorio o el síndico omitieren convocar a asamblea, “la convocatoria podrá hacerse por la autoridad de contralor o judicialmente”. Esto es: la norma prevé una mera posibilidad de convocación por alguna de esas vías, que ciertamente no son las ordinarias estatutarias o legales. Síguese de ello que ante el incumplimiento del directorio o del síndico, el accionista tiene dos posibilidades: a) superar el incumplimiento, mediante la petición de convocación por parte de la autoridad administrativa o la judicial, b) reclamar la sanción de quienes han incurrido en incumplimiento de sus deberes. Esto último es lo que ha pretendido el actor de autos; y en mi juicio, ni racional ni jurídicamente esta pretensión está condicionada al previo ejercicio de la otra vía posible -“posible”, pero no “necesaria”- para el accionista.
Ello define la cuestión, pero cabe agregar que: a) pretender que antes de acceder a la vía judicial (para pedir la remoción de las autoridades) es necesario acceder previamente a la vía judicial (para reclamar la convocación judicial a asamblea), resulta sencillamente absurdo; y b) la alegación es desleal -y, por tanto, moral y jurídicamente inadmisible- por parte de quienes debieron convocar a asamblea y no lo hicieron, y tanto más desleal por parte del síndico, quien recibió el pedido epistolar de convocatoria a asamblea (carta de fecha 21.04.89, agregada sin foliar a la causa, pero cuyo contenido está reseñado en fs. 110 vta., punto 11).
6. d) Aunque el tema que examinaré está, en verdad, fuera de la cuestión litigiosa -pues ninguna relación tiene con la remoción de directores y síndico, ni con sus responsabilidades patrimoniales respecto de la sociedad-, deseo referirme brevemente a él, dado que los demandados insisten reiteradamente en su invocación.
Trátase de la falta de affectio societatis del demandante, de su falta de colaboración para con la sociedad, y de su intención de recuperar el patrimonio invertido en la adquisición de las acciones.
En primer lugar, en tanto las acciones de una sociedad son una “cosa” valiosa, parece lógico y lícito que su adquirente desee recuperar su inversión -sea mediante el cobro de las ganancias que corresponderían al giro social, sea mediante el cobro del dividendo de la liquidación de la sociedad que ha concluido su giro comercial-.
En segundo lugar, no alcanzo a comprender -y los demandados no han explicado- que actos de colaboración son exigibles al socio de una sociedad anónima -que no es director ni tiene función alguna en la estructura de la sociedad-. En todo caso, la colaboración que podría reclamársele es su asistencia a las asambleas; pero justamente, en el caso el accionista se queja, entre otras cosas, por la falta de convocación a asambleas.
7. En fs. 942 vta., y bajo el título de “Remoción del Directorio y Síndico”, los apelantes se refieren a la sustancia de la cuestión: alegan que no hubo mérito para remover a esos funcionarios sociales.
7. a) En general, la argumentación de este capítulo exhibe dos efectos.
7. a. 1) Los quejosos reiteran el error que ya he tratado en el apartado 6.a. de esta ponencia; remito, pues, a lo allí dicho.
7. a. 2) Al considerar la demora o atraso que les imputa el demandante, los recurrentes toman como elemento de referencia el momento en que el actor adquirió las acciones que antes pertenecieron a de Falco.
En mi parecer, esa adquisición de las acciones o el tiempo en que ellas fueron adquiridas por Loschi es un dato extrasocietario, que absolutamente ninguna relación tiene con los tiempos legales en que el directorio hubo de cumplir sus deberes, y el síndico ejercer sus deberes de contralor.
La demora o atraso en cumplir esos deberes debe juzgarse, pues, con prescindencia de ese dato que invocan los apelantes; esta afirmación será demostrada en seguida.
7. b) En fs. 401 vta., el perito contador actuante informó que el libro Diario se encuentra utilizado hasta la fs. 19, “con operaciones correspondientes al mes de junio de 1986”. Si se tiene en cuenta la resolución del contrato de locación del local que ocupaba Channel One SA ocurrió en noviembre de 1988 “aproximadamente” (sic, fs. 163 vta.; adviértase que el presidente y el síndico de la sociedad no informaron con precisión la fecha de esa resolución de la locación), bien cabe suponer que la sociedad operó “aproximadamente” hasta ese momento “aproximado”. El atraso contable es, pues, igualmente evidente que los directores han incumplido el C.Com. 45 -que manda a asentar “día por día” las operaciones en el Diario- o la LS 61 -que autoriza a realizar en ese libro asientos globales mensuales-.
La última reunión del directorio anterior a la promoción de este juicio, fue celebrada el 22.05.87, según acta nº 16 copiada en fs. 48 de autos. El perito contador informó que existe un acta nº 17 (fs. 401 vta.), pero ésta corresponde a la reunión en que el directorio decidió conferir poder judicial a las letradas que actúan en autos (fs. 402, punto 7; esta información pericial coincide con los datos que constan en la copia del instrumento de apoderamiento, obrante en fs. 261).
Es indudable, pues, que el directorio ha incumplido absolutamente la previsión de la LS 267, según la cual ese órgano debe reunirse cada tres meses, cuanto menos y salvo que el estatuto exigiese mayor número de reuniones.
En síntesis: compárese las fechas de los últimos asientos del Diario (junio de 1986) y de la última reunión del directorio anterior a la promoción de este juicio (22.05.87) con la fecha de la carta agregada al expediente sin foliar, pero mencionada en el punto 11 de fs. 110 vta. (21.04.89); es indudable que a la fecha de esta reclamación del actor, la documentación contable y societaria exhibía una larguísima demora, e igualmente indudable que el directorio había entrado en una suerte de ilegítimo receso indefinido es que, en definitiva y como ya he dicho antes, la sociedad había sido sencillamente abandonada por su directorio y síndico.
7. c) En fs. 493, explicaron los apelantes que en febrero de 1988 “cerraba el balance, cuya confección y aprobación debía tratarse con un socio diferente al registrado en los libros”. Nótese que: a) ese socio “diferente” no participaba en la confección del balance, cuya elaboración es tarea del directorio y no de los socios; b) la aprobación de tal balance debía ser considerada y decidida, precisamente, en la asamblea cuya convocación pidió el socio “diferente” y no realizaron el directorio ni el síndico.
La argumentación de los recurrentes es, pues, claramente desacertada.
7. d) Insistieron los demandados en que de Falco fuese citado como tercero. Empero, esa citación fue desestimada en fs. 248, resolución que devino ejecutoriada al declarar esta Sala, por resolución del 7.9.90, mal concedido en fs. 249 vta. y 276 la apelación deducida en fs. 249. Señalo que en autos no ha sido agregado el incidente de apelación formado al efecto, pero copia certificada de esa resolución del 7.9.90 obra en el protocolo de interlocutorias de este tribunal.
De tal modo, la petición que sobre el punto formularon los apelantes es inadmisible, por haber ingresado en autoridad de cosa juzgada la desestimación de esa citación.
Empero -y aún cuando no ignoro que ingreso en una cuestión sobre la que me es vedado conocer-, señalo brevemente que el evidente abandono que de Falco hizo de sus funciones de director no excusa el igual, o parecido, abandono que los directores y síndico demandados hicieron de sus propias funciones.
7. e) Puede ser -admito- que el demandado Villalba haya asumido personalmente y con su peculio pérdidas de la sociedad; desde luego, no es ello objeto de reproche alguno.
Lo reprochable -y lo que se le reprocha en autos- es que esas presuntas pérdidas no hayan sido registradas contablemente, ni reflejadas en un balance -contabilidad que debe llevarse “día por día” conforme al Cód. Com. 45, o con asientos globales mensuales según LS 61; y balances que la sociedad anónima debe hacer anualmente según la LS 62-.
Puede ser -también admito- que el síndico de la sociedad haya proporcionado al actor toda la información y documentos de que disponía. Pero no disponía de lo que debía disponer. Esto es: la información no fue dada con las formas legales exigibles (es decir: información resultante de una contabilidad regular y de los estados contables pertinentes), ni tampoco se permitió su consideración en el acto previsto legalmente (la asamblea de accionistas):
8. Como corolario de lo expuesto en los precedentes puntos 6 y 7 de esta ponencia, juzgo que el contenido de la expresión de agravios de los demandados no conmueve en absoluto los fundamentos de la sentencia en revisión. No hallo procedente a ninguno de sus argumentos, a ninguna de sus alegaciones. Propondré al acuerdo, pues, la desestimación de ese recurso -del cual, empero, resta por analizar el agravio referido a las costas, de lo cual me ocuparé más adelante-.
9. El recurso del actor contiene dos agravios -más un tercero también referido a las costas, que trataré por separado y, como he dicho respecto del de los demandados, más adelante-.
9. a) La sentencia en recurso admitió la excepción de falta de legitimación pasiva que juzgó opuesta por Channel One SA respecto de la acción social de responsabilidad de los directores y síndico. La cuestión fue tratada en fs. 462 in fine y vta. y curiosamente, el fallo de fs. 466 nada decidió sobre el punto; empero, una interpretación racional del contexto de la sentencia indica que es claro -y así lo han entendido las partes- que esa defensa fue admitida, aunque se omitió decirlo expresamente en el fallo -omisión que será subsanada en esta instancia-.
La tesis del actor apelante fue que esa defensa no fue opuesta por Channel One SA.
Cierto es que esa entidad no denominó o llamó “falta de legitimación pasiva” a defensa alguna que adujera. Empero, la omisión de denominación o la no utilización de ese nombre es indiferente, cuando en fs. 161 vta. fue dicho que “…mucho menos [puede la sociedad] ser sujeto pasivo del reclamo por responsabilidad de sus autoridades; a lo sumo y como la ley societaria lo indica, reunidas las condiciones de fondo y requisitos formales, podría ser titular de un crédito, es decir legitimación para ser actor, pero NUNCA demandada por eventuales responsabilidades personales de quien la administrará”.
Dado el contenido y sustancia de esa defensa -que claramente constituye una alegación de falta de legitimación pasiva-, nada interesa que no se haya hecho mención del nombre de esa defensa. Las alegaciones procesales valen por sus contenidos y sustancia y no por las denominaciones que utilicen, o no utilicen, las partes.
Por tanto -y dado, reitero, que la defensa fue efectivamente opuesta aún cuando no se haya mencionado su denominación conceptual-, juzgo que este primer agravio no procede.
9. b) El segundo agravio está referido a la desestimación de la acción de responsabilidad de los directores y síndico. El tema merece varias consideraciones.
9. b. 1) Los directores administraban, bajo el contralor y la vigilancia del síndico, un patrimonio de la sociedad. Naturalmente, esa función de administración del patrimonio de la sociedad les imponía, entre otros, los deberes de: a) conservar ese patrimonio y tratar de acrecentarlo, actuando con la diligencia de “buenos hombres de negocios” (LS 59), b) informar y dar formales cuentas de su gestión de administración (C. Com. 68).
El actor de autos no ha recibido la información que legalmente pudo exigir respecto de ese patrimonio, cuya composición sólo se conoce formalmente a través del último balance aprobado, el correspondiente al ejercicio cerrado el 28.2.87. La pretensión del demandante fue la de responsabilizar personalmente a los administradores de ese patrimonio, y al órgano de control y de vigilancia de los administradores, por la falta o la pérdida de ese patrimonio al tiempo de ser deducida la demanda. La posición del actor es clara: en tanto el ignoraba todo sobre ese patrimonio determinado al 28.02.87, reclamó que los directores y el síndico actuantes -en verdad: “no-actuantes”- lo restituyesen a la sociedad.
Una primera aproximación a la cuestión, permite la siguiente reflexión: si directores y síndico fueron demandados por tal causa (esto es: por la recomposición de un patrimonio sobre el cual no habían informado, cual era deber legal de aquéllos, cuyo cumplimiento debía controlar el síndico), la defensa racionalmente procedente hubiese sido dar la información que antes habían omitido.
Tal información no fue dada en esta causa, en la que sólo se dijo que “Los escasos bienes y útiles de la sociedad y las existencias en casetes se encuentran depositados, para responder a eventuales obligaciones societarias y a disposición de V.S. cuando así lo reclame” (fs. 163 vta.) y se agregó que “El patrimonio neto actual de la sociedad es considerablemente menor [al del balance del 28.02.87], según se acreditará en la etapa probatoria” (fs. 163 vta.).
Repárese en que no se indicó cuales eran esos “Escasos bienes y útiles”, ni cuales eran las “existencias en cassettes”, ni donde se hallaban depositados; de otro lado, nada se acreditó en la etapa probatoria sobre el “considerablemente menor” patrimonio neto “actual” respecto el determinado al 28.02.87.
Entonces, si los custodios de cierto patrimonio determinado como existente a cierto momento, nada han informado ni, menos, probado sobre la existencia y evolución de ese patrimonio, parece que deben restituir ese patrimonio a la sociedad. En efecto: si ese patrimonio existía al 28.02.87 -según balance aprobado por el directorio (fs. 49) y que mereció la opinión favorable del síndico (fs. 33)-, y de él no han dado cuenta los demandados, es evidente que ese patrimonio debe ser restituido a la sociedad.
Comento que la sentencia juzgó de manera bien diferente la cuestión. Consideró que la omisión de información, si bien constituyó un incumplimiento del deber que en tal sentido pesaba sobre el directorio, no acreditaba la “supuesta desaparición del patrimonio existente al 28 de febrero de 1987” (fs. 465). Según mi juicio, procede considerar que determinado como existente un cierto patrimonio a esa fecha, sus administradores y el órgano de control de dichos administradores deben recomponerlo o restituirlo a la sociedad, en tanto no han demostrado ni justificado que el mismo haya variado con posterioridad a aquella determinación contable.
Esto es: no pesaba sobre el actor la carga de demostrar que el patrimonio indicado en el balance al 28.02.87 se había perdido, sino todo lo contrario: correspondía a los administradores y custodios de ese patrimonio demostrar que el mismo había reducido a cero, o se había convertido en negativo.
9. b. 2) En un precedente (10.9.92, Phonotone Co. SRL), he dicho que “No me parece dudoso que entre las obligaciones del administrador `buen hombre de negocios´ se halla la de conservar los bienes del activo de la sociedad. Lo cual significa: a) mantener esos bienes en el patrimonio social, y b) justificar la enajenación o transmisión -por la causa que fuere-, y mantener en el activo el producido de ellos, o bien dar cuenta de su destino o aplicación. En otras palabras: el administrador mantendrá en el activo los bienes de cambio adquiridos para su venta, cuidando su conservación y existencia a disposición de la entidad; cuando venda esos bienes -cual es su destino y la finalidad del empresario-, el administrador deberá reflejar esa operación en la contabilidad legal, de modo de registrar la “salida” del bien de cambio e ingresar la contrapartida correspondiente, que podrá ser -según el caso- fondos en caja, fondos a depositar en bancos, o un crédito contra el comprador -entre las hipótesis más comunes, y sin descartar otras posibilidades que no es necesario imaginar aquí-“.
En ese precedente se responsabilizó personalmente a los gerentes -administradores- de una sociedad de responsabilidad limitada, con arreglo a las previsiones de la ley 19.551: 16 y 19.550: 59, 157 y 274. Y si bien el precedente se refirió a falta de información respecto de bienes de cambio adquiridos por la sociedad, las consideraciones allí expuestas son aplicables aquí (y también, claro, las previsiones de la ley 19.550: 59 y 274).
Ciertamente, los bienes de cambio sobre los que allí se ignoraba todo dato, son cosas tangibles. No lo es el “patrimonio neto” consignado en el balance de la sociedad anónima de autos, “patrimonio neto” que constituye un concepto contable, referido a un conjunto de derechos o créditos, obligaciones o deudas, y cosas y bienes inmateriales, conjunto que tiene un valor económico determinable en dinero -por cuyo valor, en definitiva, responderán los demandados-.
Ha sido explicado que “…por activo entendemos los bienes y derechos que posee una persona o sociedad, y por pasivo, las deudas que gravan esos bienes y derechos. Este sistema da lugar a una igualdad, de suma importancia en el desarrollo de nuestro trabajo, y que genera todas las relaciones posteriores, a saber: Activo – Pasivo = Patrimonio Neto. Con ello queremos decir que si hiciéramos inventario de los bienes y derechos que posee una persona o sociedad, menos las deudas que gravan esos bienes y derechos, obtendríamos como resultado el capital propio o patrimonio neto. Esta igualdad se mantiene a través de toda la vida de la hacienda, y va modificándose continuamente, con cada operación que se contabiliza (Quian, Contabilidad para abogados, pág. 44, Astrea, Buenos Aires, 1969).
Repárese en la frase final, que he subrayado. De ella se sigue que determinado un cierto patrimonio neto a cierta fecha, en tanto no se ha contabilizado operación posterior alguna a esa determinación, sólo cabe estar a ese patrimonio neto antes determinado. Y en tanto no se ha demostrado que ese patrimonio neto existiese al tiempo de la demanda de autos -ni tampoco al tiempo de esta sentencia, ciertamente- o, si se prefiere, en tanto no ha demostrado que las cosas, bienes, créditos y deudas que integran ese patrimonio existiesen a esos tiempos, los demandados deben responder por su valor económico.
9. b. 3) Agregó la sentencia en revisión que aún cuando se considerase probado el daño infringido a la sociedad, de todos modos no se había acreditado la relación de causalidad entre ese daño y las inconductas atribuidas a los demandados.
También dijo esa sentencia que no se había acreditado que ese presunto daño hubiese sido ocasionado por dolo, abuso de sus funciones, o culpa grave de los directores y síndico.
En mi parecer, el total abandono que directores y síndico hicieron de sus funciones constituye una grave negligencia de tales funcionarios sociales. Y esa grave negligencia, ese negligente abandono causó -he aquí la relación de causalidad- que no fuese llevada más la contabilidad legal, que no fuesen celebradas más reuniones de directorio, que no fuesen confeccionados más balances, etc.
La grave negligencia de los demandados -incluido ciertamente el síndico, que no vigiló que los directores fuesen diligentes- causó, en definitiva, que la sociedad ingresare en la más absoluta indefinición jurídica y el actor, en la más absoluta ignorancia sobre la evolución de la sociedad que integraba.
En una sentencia de esta Sala (02.04.84, Álvarez Manuel y otros, LL 1985-A, 317), mi predecesor en esta Vocalía -el doctor Julio C. Rivera- caracterizó las de directores y síndicos como obligaciones de “medios”.
Y dijo: “En las obligaciones de medios el deudor está obligado (…) a prestar una conducta que razonablemente conducirá al resultado esperado por el acreedor; la omisión de esa conducta constituye la culpa en el incumplimiento en presupuesto de la responsabilidad civil (…). Ahora bien: en estas obligaciones obtiene relevancia un tertium entre la culpa y el caso fortuito, que es la ausencia o falta de culpa. De este modo, el deudor podrá eximirse de responsabilidad probando: a) el caso fortuito, la culpa de la víctima o de un tercero extraño; b) la falta de culpa que consiste en la demostración de que actuó con diligencia, prudencia, cuidado, pericia, etc., que requería la naturaleza del hecho atendiendo a las directivas del art. 512 del Cód. Civil”.
Las consideraciones de mi predecesor en esta Vocalía motivan los siguientes comentarios: a) los demandados de autos no han probado que la culpa de un tercero (la de de Falco, que abandonó sus funciones) excusase la suya. Es claro que la deserción de un director no impidió el funcionamiento del directorio; y es claro que en todo caso el director ausente debió ser reemplazado o de algún modo suplida su inactividad. El abandono de sus funciones por un director no dio motivos para que los otros incurrieran en el mismo abandono de sus tareas, ni exculpó ese abandono; b) los demandados no han acreditado, por cierto, que ellos hubiesen actuado diligentemente: de autos surge todo lo contrario.
9. c) Como corolario de todo lo expuesto en los precedentes apartados 9.b de esta ponencia, juzgo personalmente responsables frente a la sociedad a los directores y síndicos de ella, por el valor del patrimonio neto determinado al 28.02.87.
Los directores han abandonado su gestión, y no han dado cuentas de la administración y de la existencia actual de ese patrimonio. El síndico no ha controlado ni ha intentado prevenir o superar esa inconducta de los directores, incurriendo él mismo en abandono de sus funciones. Por tanto, son responsables frente a la sociedad, conforme a la LS 59, 274, 294: 1º, 3º, 5º, 7º, 9º y 297.
Juzgo, en definitiva, pues, revocar la acción que el demandante ha deducido en los términos de la LS 277.
Propondré al acuerdo, pues, revocar la sentencia que desestimó dicha acción, y condenar a los demandados a pagar solidariamente a la sociedad el monto del valor del patrimonio neto establecido en el balance al 28.02.87, o sea A 20.737,06 (ver fs. 23 y 27), hoy $2,037.
A los efectos de mantener la significación económica de ese capital nominal -y conforme jurisprudencia unánime sobre el tema, incluidos fallos del Superior que, por conocidos, omito citar-, juzgo que tal monto debe ser actualizado desde la misma fecha de su determinación (28.02.87) hasta el 31.03.91, conforme a la ley 23.928.
La actualización monetaria se hará por aplicación del índice de precios mayoristas, nivel general, correspondientes a los mencionados meses de febrero de 1987 y marzo de 1991.
El índice es el indicado por esta Sala en su precedente Uccello (14.03.77, LL 1977-B, 151). A diferencia de lo previsto en ese mismo precedente (que consideraba los meses anteriores al plazo de la indexación), en el caso propongo adoptar -como ya lo ha hecho la Sala- los índices correspondientes a los mismo meses que abre, uno, y cierra, el otro, el lapso de la actualización monetaria; ello así porque los índices de esos meses son actualmente conocidos, de modo que no existe motivo para aplicar los respectivamente anteriores.
El número índice de marzo de 1991 (2.012.07.454,7) divido por el correspondiente a febrero de 1987 (201.133,6) arroja un factor (10.003,68) que aplicado sobre el valor nominal del patrimonio neto ($ 2,037), arroja un monto actualizado de $ 20.377,50.
Propondré al acuerdo, pues, que se condene a los demandados a pagar solidariamente esa suma, sin intereses -los cuales no advierto pedidos en la demanda-.
10. Si mi anterior propuesta fuese adoptada por la Sala, obviamente corresponderá imponer a los demandados la totalidad de las costas generadas en primera instancia -excepción hecha de las correspondientes a la defensa tratada en el apartado 9.a. de la presente, claro-.
En efecto: según mi propuesta, los directores y síndicos serán íntegramente vencidos en esta causa, por lo que según el Cpr. 68 corresponde imponerles las íntegras costas causídicas.
No son menester otras consideraciones para mantener los recursos que ambas partes dedujeron contra la distribución de las costas por su orden, decidida por la sentencia en revisión.
11. Como corolario de todo lo expuesto, propongo al acuerdo: a) desestimar el recurso de apelación fundado en fs. 490 por los demandados, con costas a los apelantes vencidos; b.1) subsanar una omisión de la sentencia apelada, declarar admitida la defensa de falta de legitimación pasiva deducida por Channel One SA, y rechazar a su respecto la acción por responsabilidad de directores y síndico, con costas al actor; b. 2) desestimar el recurso de apelación fundado en el punto 3.1. de fs. 473 vta. por el actor, con costas al apelante vencido; c) admitir el recurso fundado en el punto 3.2 de fs. 475 por el actor; d) confirmar en general la sentencia de primera instancia producida en fs. 456 y revocarla en cuanto desestimó la acción de responsabilidad dirigida contra los directores y síndico de Channel One SA, y en cuanto decidió sobre costas; e) admitir la acción de responsabilidad mencionada, y condenar a Jorge A. Villalba, Marcelo Jorge Tajtelbaum, Josefa Pugliesi a pagar solidariamente y dentro de quinto día a Channel One SA, la suma de $ 20.377,50, con más las costas causídicas generadas en ambas instancias; f) imponer a los demandados arriba mencionados, las íntegras costas generadas en ambas instancias por la acción de remoción de directores y síndico.
Así voto.
Los señores Jueces Alberti y Rotman adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan (a) desestimar el recurso de apelación fundado en fs. 490/5 por los demandados, con costas a los apelantes vencidos; (b.1) subsanar una omisión de la sentencia apelada, declarar admitida la defensa de falta de legitimación pasiva deducida por Channel One SA, y rechazar a su respecto la acción por responsabilidad de directores y síndico, con costas al actor; (b.2) desestimar el recurso de apelación fundado en el punto 3.1 de fs. 473 vta. por el actor, con costas al apelante vencido; (c) admitir el recurso fundado en el punto 3.2 de fs. 475 por el actor; (d) confirmar en general la sentencia de primera instancia producida en fs. 456/66 y revocarla en cuanto desestimó la acción de Channel One SA, y en cuanto decidió sobre costas; (e) admitir la acción de responsabilidad mencionada, y condenar a Jorge A. Villalba, Marcelo Jorge Tajtelbaum, Josefa Silvia Tajtelbaum, José Osvaldo Villalba y Francisco José Pugliesi a pagar solidariamente dentro de quinto día a Channel One SA, la suma de $ 20.377,50, con más las costas causídicas generadas en ambas instancias; (f) imponer a los demandados arriba mencionados, las íntegras costas generadas en ambas instancias por la acción de remoción de directores y síndico; y (g) atento lo resuelto precedentemente, corresponde fijar honorarios por ambas instancias, conforme lo establecido por el cpr. 279.
Habida cuenta los diversos sujetos que resultan de las imposiciones de costas dispuestas en esta sentencia, es menester discriminar la fijación de los salarios de los profesionales intervinientes en la presente litis con arreglo a la situación mencionada.
g. 1) Es de señalar que la acción de remoción de directores y síndico no constituye litigio de monto determinado, toda vez que la controversia planteada no involucra en forma directa el patrimonio de la sociedad en cuestión. Ello -claro está- sin perjuicio de ponderar como dato referencial contributivo de la estimativa del honorario, la magnitud económica de la sociedad cuyos administradores fueron removidos (entre otros Com. C, 2.7.81, Ed 96-313; id. D., 3.7.92, Furon). Con esta base conceptual, y atento la naturaleza, importancia y extensión de remoción incoada, regúlanse los horarios en $ … para el letrado patrocinante de la parte actora D. R. V., en $ … para el apoderado de la misma parte R. A. N., en $ … para las letradas patrocinantes de los demandados Channel One SA y Francisco José Pugliesi, N. C. B. y M. N. C. en forma conjunta, y en $ … para la letrada patrocinante de los codemandados Jorge A. Villalba, Marcelo J. Tajtelbaum, Josefa S. Tajtelbaum y José. O. Villalba, doctora M. N. C. (arts. 6, 7, 9, 19, 22, 37 y 39 de la ley 21.839).
g. 2) Por la acción de responsabilidad intentada contra Channel One SA fijanse los honorarios en $ … para las letradas N. C. B. y M. N. C., en conjunto en $ … para el letrado D. R. V. y en $ … para R. A. N.
g. 3) Por la acción de responsabilidad contra directores y síndico se fijan los honorarios en $ … para el doctor R. A. N., en $ … para las doctoras N. C. B. y M. N. C. y $ … para la doctorea M. N. C.
g. 4) Por sus tareas en autos se fija el honorario del perito contador L. F. en $ ...
g. 5) Por sus trabajos efectuados en esta Alzada -a cargo de los demandados vencidos- se fija el honorario en $ … para el doctor R. A. N.
Por las tareas realizadas en esta instancia a cargo del actor se fijan en $ … los honorarios de M. N. C. (art. 14 de ley 21.839).
FELIPE M. CUARTERO - EDGARDO MARCELO ALBERTI - CARLOS MARIA ROTMAN

2006-05-12T09:32:00.000-07:00

" Fernández, Mariángeles c/ Bohr SA; s/ sumario"

TRIBUNAL: CNCom, Sala DFECHA: 02/06/2000

CUESTIONES PROCESALES - MEDIDAS CAUTELARES - INTERVENCIÓN JUDICIAL - VEEDOR - CONTRACAUTELA - REQUISITOS - CONDICION DE ACCIONISTA

Buenos Aires, junio 2 de 2000
1.1. La actora, Mariángeles Fernández, quien dijo ser socia y vicepresidenta de Bohr SA, inició demanda contra esa sociedad con el objeto de que "se le exija la presentación de todos los libros sociales, disponga la Intervención Judicial de la empresa, y la Registración del Acta de Directorio que redistribuye los cargos de los directores..." (fs. 94, I).
1.2. La peticionaria atribuyó al presidente de la sociedad, Juan José Gallinares, cierta conducta agresiva que motivó la formulación de denuncia penal por las "amenazas de muerte" hacia ella y otro director (fs. 94 v. y 95).
La actora afirmó que la susodicha conducta oculta la utilización de la empresa con fines estrictamente personal y en beneficio del presidente, por lo cual formuló otra denuncia penal por administración fraudulenta (fs. 95 vta.).
1.3. En el contexto referido, la actora requirió al presidente Gallinares que convocarse a reunión de directorio; empero, y en tanto ella no fue convocada por el requerido, envió carta notificando la convocatoria a reunión tanto a ese presidente cuanto al restante director (fs. 96).
El acta notarial copiada en fs. 4/8 da cuenta de que en aquella reunión convocada por la actora, el presidente se negó a exhibir los libros de la sociedad y no participó de la reunión pues adujo que la actora y el otro director convocado "no son nada en la empresa" (sic, copia en fs. 5 in fine).
La reunión se realizó y los dos directores presentes decidieron: (a) la remoción del presidente Gallinares, siendo reemplazado en su lugar por la actora, y como vicepresidente al otro director, Rubén Darío Parga; y (b) dado que no se pudo acceder a los libros se dispuso realizar una auditoría contable (fs. 96 y vta. y fs. 97).
Mas esa actuación no pudo ser anotada en la Inspección General de Justicia que objetó no haber sido asentada el acta de la reunión en los libros de la sociedad.
1.4. Por consecuencia de todo lo acontecido, la actora pidió la intervención judicial de la sociedad "a los fines de su normalización legal, contable y auditoría...", el secuestro de los libros y que se indicase a EDESUR que depositase a la orden del Juzgado cualquier monto que debiese pagar a Bohr SA (fs. 97 vta., II y fs. 99, IV)
1.5 La decisión de fs. 106/8 -mantenida luego en fs. 111/2- rechazó la petición de la actora.
La desestimación fue sustentada en los siguientes argumentos:
a) no fue acreditada la "calidad actual de accionista" (fs. 107,2);
b) no se advierten "agotados los recursos acordados por el contrato social..." (fs. 107, in fine); y
c) la remoción del presidente, en tanto aparece dispuesta por el directorio, "se revela en contravención de lo dispuesto por el art. 256 de la ley 19.550..." (fs. 108, cuarto párr.)
1.6 La actora pidió reposición y apeló subsidiariamente contra aquella decisión (fs. 109/110bis).
Sostuvo la recurrente que (a) había acreditado su condición de socia con la actuación notarial copiada en fs. 12/20 la que da cuenta de las "acciones... integradas" (fs. 109, ll); y (b) agotó todos los mecanismos societarios sin resultado, pues se le impide ejercer en cargo de director y ni siquiera fue admitida su petición de convocación a reunión de directorio (fs. 110 vta.).
Además, pidió que se tuviera por iniciada "demanda de remoción de administradores" y se dispusiera la intervención cautelar.
2. 1. Si bien la originaria petición cautelar de la actora no parece acceder a pretensión de fondo que la sustente (ver fs. 94/100), no es menos cierto que luego fue peticionada la "remoción de los administradores".
En ese esquema, nótase que la nueva pretensión de fondo de la actora provee formal sustento a la petición cautelar de intervención de la sociedad.
2. 2. En cuanto concierne a la acreditación de la condición de socio, adviértese la siguiente:
a) El acta notarial copiada en fs. 4/8 da cuenta de que por lo menos antes de la reunión del directorio el presidente de la sociedad era Juan José Gallinares;
b) Según carta documento del 8.9.99, ese presidente intimó a la actora para que en 48 horas integrara la totalidad del capital accionario suscripto, bajo apercibimiento de lo dispuesto por la ley 19.550: 193 (copia, fs. 35 que aparece agregada luego de fs. 37 y fs. 34); y
c) De su lado, la actora sostiene que según balance cerrado el 30.6.98, el capital social se encuentra totalmente integrado, lo cual revela la improcedencia del requerimiento del presidente (copia de fs. 33).
En el contexto referido por la actora y en atención a la documentación antes referida, la Sala reputa sumariamente abonado, al sólo fin cautelar, la condición de socio invocada por la actora en este limitado marco provisional (CS, 22.12.92, Iribarren; id., 7.2.95, Central Neuquén SA, esta Sala, 25.9.92, Aeromodelismo Canning SRL).
Coméntase que si bien la carta documento de fs., 35 no es actualmente instrumento "fehaciente", no cabe exigir tal calidad a ese documento, en el contexto de autos y en esta instancia cautelar.
2.3. Empero, estima la Sala que en el sub lite no aparece conveniente ni procedente disponer la directa intervención con desplazamiento de los administradores, pues en atención a los sucesos relatados será mejor establecer antes una veeduría para que se informe sobre los desaciertos o irregularidades atribuidas al presidente del directorio y el irregular funcionamiento del ente privado cuya intervención se propuso.
Una vez formulado el informe del veedor podrá apreciarse más concretamente -si eso fuera propuesto por la actora- la necesidad de profundizar la intervención o, alternativamente, hacer cesar la intervención cautelar en el desarrollo societario.
En otro orden, considérase que en atención a la naturaleza de esa veeduría resulta conveniente fijar contracautela real para mejor "balancear" el derecho verosímilmente invocado por la actora y la efectividad del eventual resarcimiento de los perjuicios que pudiese ocasionar la inmixión jurisdiccional en la actividad de la sociedad.
3. Por ello, se revoca la decisión de fs. 106/8 -mantenida en fs. 111/2- y se defiere a la consideración del magistrado de primera instancia la designación de un veedor en Bohr SA, quien actuará por treinta días, previa contracautela real que prestará la actora por la suma de $ 10.000. El veedor designado presentará un único informe al finalizar su gestión, expidiéndose sobre las irregularidades referidas en fs. 95 vta., la situación actual suscitada por consecuencia del requerimiento formulado por carta documento del 8.9.99 (copiada en fs.35), la formal condición de socio de la actora según registros de la sociedad, la actuación del presidente, falta de exhibición de los libros y el estado actual de ellos, todo otro dato o elemento que a su criterio pudiera servir para apreciar el desenvolvimiento de la sociedad y la regularidad de la actuación de sus administradores.
Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36:1) y las notificaciones pertinentes.
Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalía. Carlos Maria Rotman - Filipe M. Cuartero.

2006-05-12T09:30:00.000-07:00

"Marcogliano Gloria Italia Josefina c/ Ferry-Líneas Argentina S.A. s/ medida precautoria"

TRIBUNAL: CNCom., Sala A.FECHA: 29/12/1999.
INTERVENCIÓN JUDICIAL — REQUISITOS — CARÁCTER RESTRICTIVO

Buenos Aires, diciembre 29 de 1999.Y VISTOS:Se alza el accionante contra lo decidido a fs. 22/30 por el Sr. Juez a quo, en tanto le fue denegada la medida cautelar solicitada, esto es, la intervención judicial de la sociedad en cuestión.Así las cosas y desde una perspectiva meramente cautelar y sin que ello importe adelantar opinión sobre la cuestión de fondo, que habrá de ser materia de decisión en el litigio en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, cabe entender que la pretensión esgrimida por el accionante no aparece sustentada en circunstancias que autorizarían a considerar suficientemente acreditado el presupuesto del fumus bonis iuris del derecho invocado para habilitar la procedencia de las cautelas requeridas.Debe señalarse que las mismas se aprecian vinculadas a la acción de fondo, por lo que en dicho ámbito de accesoriedad serán merituadas.Esto sentado, de la documentación acompañada y hechos relatados, evaluados en este liminar análisis, no surge la existencia de los presupuestos necesarios para acceder a lo pretendido.Y es al respecto que no se hace cargo el recurrente del fundamento medular del fallo recurrido, esto es la circunstancia de que la extrema medida peticionada requiere que el perjuicio que se invoque a esos fines sea de naturaleza tal, que exista un verdadero peligro en la demora, relativo al interés objetivo de la sociedad. Debiéndose evaluar su procedencia con criterio restrictivo, mas cuando, como acaece en el sub-judice se trata de una sociedad anónima, dada la complejidad estructural de este tipo social (conf. Verón, "Sociedades Comerciales" ed. Astrea Tomo 2, pág. 436 y sus citas).Y es a partir de tales premisas que aparece entonces incumplida la mentada acreditación de configurarse en la especie los requisitos cautelares.No se trata de considerar aquí intenciones o motivaciones personales, sino hechos concretos que hubiesen provocado o puedan provocar perjuicios a los intereses que deben ser cuidados, que como tales deben ser acreditados en la forma liminar antes señalada, lo que no aconteció.Y al respecto es en tal orden de ideas nada aportarían, por ahora, las constancias de las actuaciones que se señalan, pues tal como señaló el Sr. Juez a quo, si bien la demanda no fue lo suficientemente explícita respecto de la real situación de sus estados contables, anejó documentación -aún para otros fines- de las que podía extraerse la irregularidad de los mismos.Es de todo acierto concluir que no resulta éste al ámbito adecuado para tomar decisiones que involucren las alternativas procesales del concurso preventivo pues sólo de deducirse dentro de tal proceso acciones pertinentes, podría dictarse sobre lo que fuere propuesto en la resolución de mérito.En la especie, trátese como ya se anunció de determinar si la conducta que se endilga a los administradores de la sociedad fue susceptible de causar al ente un peligro que ponga en riesgo su existencia.La medida así peticionada debe ser analizada dentro del plexo normativo societarios cuyos recaudos primarios se encuentran satisfechos: ha sido deducida la acción de fondo pertinente y se encuentra acreditada la calidad de socio del peticionante.Más lo cierto es que los argumentos desenvueltos parecerían desatender la disciplina orgánica propia del tipo, puesto que lo acontecido parecería, en todo caso, una mera consecuencia del principio mayoritario que sería inherente a las reglas capitalistas bajo las cuales funciona el ente social.Nótese al respecto, que además la cautela típica aquí requerida resulta ajena al ámbito del interés particular de los accionistas -como antes se ha dicho- luego la accesoriedad de la misma respecto de la acción de remoción que constituye el objeto principal de la demanda entablada, le otorga el carácter de social ut sínguli y por tanto justificable en tanto la demora en la resolución definitiva implique peligro relativo al interés objetivo de la sociedad, el cual no ha sido demostrado al menos con el alcance requerido.En razón de todo lo expuesto, se confirma la resolución recurrida. Sin costas por no mediar contradictorio. Devuélvase a primera instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo disponga la notificación de la presente resolución. Isabel Míguez, Manuel Jarazo Veiras, Julio J. Peirano, Ante mí: Laura Inés Orlando. Es copia del original que corre a fs. 47 de los autos de la materia.

2006-05-12T09:28:00.000-07:00

"Rodríguez, Máximo Ramón y otros c/ YPF Gas S.A. s/ medida precautoria"
TRIBUNAL: CNCom., sala B
FECHA: 27/7/2001
SOCIEDAD ANÓNIMA - FUSIÓN - ACREEDORES - OPOSICIÓN - CUESTIONES PROCESALES - MEDIDAS CAUTELARES
1ra instancia:
Buenos Aires, 15 de marzo de 2001.
Y VISTOS:
1.- La actora pretende se decrete la medida cautelar indicada en el escrito inaugural con fundamento en la LS:83:3. Alega que su parte -los tres sujetos que son coactores- habrían celebrado con la aquí demandada contratos en virtud de los cuales ellos, por mandato de la accionada, conseguían clientes para aquella. Esos clientes luego de ser aceptados por la demandada, se vinculaban -en su versión- por el plazo de cinco años con ésta. Luego la demandada les pagaba una comisión, la que era liquidada de acuerdo a las pautas contractuales establecidas en su momento.
2.- Se arguye que existirían sumas impagas a su parte. También habría notificado en los términos de la ley de sociedades a la demandada su oposición al acuerdo de fusión dentro del plazo legal. Dado que, se asevera, no se habría desinteresado a su parte se promueve esta cautelar en los términos de la LS:83:3. Se abonaron por medio de testigos las condiciones contractuales que habrían vinculado a las partes; ello sin perjuicio de los instrumentos que se agregaron con el escrito inaugural.
3.- La norma en examen exige como recaudo para su operatividad que el sujeto que formaliza la oposición al acuerdo de fusión sea un acreedor de fecha anterior. Entonces cuadra analizar liminarmente si la aquí actora reviste ese carácter, esto es, si es -dentro de los límites de este pronuciamiento- un sujeto a quien puede considerarse "prima facie" acreedor.
4.- Podría coincidirse, en principio, como pauta de apreciación para casos como el presente en que se alega la existencia de un derecho creditorio que reconocería su origen en un contrato la dada en el fallo que seguidamente se cita - "Si el accionante atribuyó al reclamado el incumplimiento de las obligaciones emergentes de un contrato y, con esa base pidió embargo de un inmueble, resulta improcedente rechazar esa petición con fundamento en que no fue acreditado el "debido cumplimiento del contrato por la pretensora...", Pues en el marco provisional de dicha petición cautelar no cabe exigir la demostración exhaustiva de la existencia o extensión del incumplimiento del demandado ni del cumplimiento del actor, pues esa certeza no es propia de esta etapa procedimental sino del haber concluido el juicio", C.Com. Sala (D) // HERRERA, CLAUDIA C/ BELTRAN DUALDE, ALFREDO S/ MED. PRECAUTORIA, 06/08/97, en programa de jurisprudencia de la Excma. Cámara Comercial.
5.- Con la documentación arrimada al expediente puede considerarse acreditada "prima facie" la existencia del contrato que vinculara a las partes. Sin embargo lo que no puede tenerse, en principio, probado es el alegado incumplimiento de la aquí demandada. Nótese que ante un reclamo de esa naturaleza -anexo 10 arrimado por la actora- fluye una negativa de la demandada.-
6.- Pero aún cuando se atenuara el recaudo atinente a la verosimilitud del derecho el otro requisito para viabilidad de la medida -peligro en la demora- no se encuentra, a juicio del Tribunal, configurado -ver en este sentido "La viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora", CSJN,Autos: Grinbank, Daniel Ernesto - incidente - c/ Fisco Nacional (Dirección General Impositiva). Tomo: 318 Folio: 2431,23/11/1995, en programa de jurisprudencia de la Excma Cámara Comercial.-
7.- Se arguye para cimentar el pedido de dictado de la cautelar -embargo sobre un bien inmueble- que una de las sociedades otorgantes de la fusión -YPF Gas S.A. - fue condenada al pago de una cierta cantidad de dinero y esa deuda sumada al pasivo que se declarara en el acuerdo de fusión excedería el activo consolidado de la nueva sociedad -fs 46vta-. Sin embargo no se ha acreditado que se esté ejecutando la misma y por otro se trata de una deuda que tendría la empresa aquí demandada no de una de la sociedad absorvente. Así la fusión traería, a la inversa, un patrimonio mayor con el cual responder -se incorporan los activos de la absorvente-. En este sentido se ha dicho que "A efectos de la procedencia de una medida cautelar, si bien la apreciación del "periculum in mora" no debe ser efectuada con un criterio exigente, no puede soslayarse que existe una necesaria vinculación entre éste, como fundamento de las medidas precautorias, y la solvencia o estado patrimonial de las partes contra quienes se dirige", Civil - Sala I Sentencia Interlocutoria C. I052513 PONCE, Jorge G. c/ ROMAN SAC s/ ART. 250 C.P.C, en programa de jurisprudencia de la Excma Cámara Comercial.-
Por lo expuesto RESUELVO:
A.- Desestimar el pedido de medida cautelar contenida en el escrito de inicio.-
B.- Notifíquese.
ANGEL O. SALA. Juez
2da instancia:
Buenos Aires, 27 de junio de 2001.
Y VISTOS:
1) Viene Apelada por el accionante la decisión de fs. 49/50 que desestimó la medida precautoria requerida. Fundó el recurso mediante el memorial de fs. 57/59.
2) El a quo consideró que no se encontraba suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho, ni se advertía peligro en la demora.
3) Se requiere la cautela en el marco de la LS:83 apartado cuarto in fine. La norma autoriza al oponente a requerir embargo judicial en tanto no se hallare debidamente garantizado. El interés del acreedor radica en la posibilidad de que la unión redunde en una disminución de la solvencia de su deudor o en un sobredimensionamiento para la capacidad del mercado (conf. Halperín, "Sociedades Anónimas", pag. 725, n° 21, cit. por Sasot Betes-Sasot, "Sociedades Anónimas, Constitución, Modificación y Extinción", Ed. Abaco. Pag. 556).
El alcance de la garantía referida lleva al entendimiento de que la interpretación que cabe de la norma, es que se garantice adecuadamente al acreedor, lo que puede ocurrir mediante el otorgamiento de garantías ante su oposición, o por resultar suficiente la garantía preexistente o el patrimonio de la fusionaria. Tal ponderación resulta acorde con la finalidad del proceso de fusión, teniendo en miras, a su vez, la necesidad de evitar que el acreedor ejerza abusivamente su derecho de oposición pretendiendo una garantía innecesaria (Otaegui, Julio, "Fusión y Escisión de Sociedades Comerciales", Ed. Abaco, pag. 178/179).
El pretendiente acredita haber realizado la oposición en tiempo y forma, y sostiene que su presunta deudora posee un pasivo declarado en el balance especial de fusión de $ 83.680.795, mientras que el de la absorbente -Repsol Gas SA- es de $ 45.162.005. Asimismo, del edicto acompañado surge que el activo de esta última es de $ 49.893.546 y el de YPF Gas SA es de $ 176.875.285 (Anexo 3)
Afirma, a su vez, que a la absorbida se le impuso una multa de $ 109.644.000 por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.
Es decir que, a estarse a los términos del apelante, el pasivo de su presunta deudora se ve acrecentado en esa suma. De la comparación de cifras se desprende que el patrimonio neto de la absorbida es negativo.
Se sigue de lo expuesto que el oponente se halla en mejores condiciones ante la fusión ya que la propia absorbida es deficitaria, circunstancia que con abstracción de la verosimilitud del derecho que se alega, despeja el peligro en la demora que es requisito de la precautoria intentada.
4) Se desestima el recurso y se confirma lo decidido a fs. 49/50.
Devuélvase, encomendándole al a-quo las notificaciones. Las Sr. Juez de Cámara Dra. Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).
ENRIQUE M. BUTTY - MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO

2006-05-12T09:25:00.000-07:00

“Raschimsky de Tropp, Berta c/ Macri de Atia, Catalina Elsa s/ sumario.”
TRIBUNAL: CNCom., Sala B
FECHA: 18/8/1999
En Buenos Aires, a los 18 días del mes de agosto de mil novecientos noventa y nueve, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por "RASCHIMSKY DE TROPP, BERTA" contra "MACRI DE ATIA, CATALINA ELSA", sobre sumario, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi, Díaz Cordero, Butty.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:
I.‑ El recurso de apelación de la defensa fue interpuesto a fs. 775 contra la sentencia definitiva de primera instancia del 29‑5‑1998 (fs. 730-738) y concedido libremente el 31‑3‑99 (fs. 776). La decisión impugnada acogió parcialmente a la demanda incoada a fs. 18‑ 19 vta., condenando a la accionada a la liquidación de la sociedad de hecho con rendición de cuentas; la memoria del único recurrente corre a fs. 784‑790 y su réplica obra a fs. 791 y vta.
La presidencia de la Sala llamó "autos para sentencia" el 7‑6‑99 (fs. 792) y sorteada la causa el 15‑6‑99 (fs. 792 vta.), el Tribunal quedó habilitado para resolver.
Los antecedentes de la causa fueron adecuadamente expuestos por la a quo en los resultandos del fallo recurrido, y los omitiré a fin de evitar estériles reiteraciones.
II.‑ La decisión apelada (fs. 730 y ss) luego de exponer los hechos de acuerdo a las constancias de la causa, admite la demanda condenando a la defendida a rendir cuentas del resultado de la explotación.
De tal pronunciamiento se agravia la accionada, que reitera como único agravio que lo que cuestiona no es la finalización de la vida societaria sino su propia existencia. (fs .786). Arguye alrededor de esta circunstancia e imputa al sentenciante omisiones en la valoración del plexo probatorio. Por mi parte, estimo innecesario entrar a considerar tal planteo, pues nada probó la recurrente en tal sentido (arts. 377 y 386 Cpr.).
III.‑ La pretensora invoca que el contrato social existió, pero a su vez aduce que todo lo allí pactado fue falso, pues la sociedad fue simulada; sin embargo no reconvino por simulación ni adoptó una conducta que le era jurídicamente exigible: colaborar con el esclarecimiento de la verdad. La ausencia de contradocumento hace presumir la sinceridad del acto mientras no se pruebe inequívocamente lo contrario, una prueba equívoca no justifica una declaración de simulación (cód. Cív. : 966; confc. Cam. Nac. Com. Sala A, ín re " Raitarski Rubén s/ sumario" del 30‑10‑1986).
Asimismo, estando la administración del ente en cabeza de la demandada (v. fs. 18 vta., 339 vta. y respuesta séptima pregunta, fs. 626) carecen de sustento los dichos de los testigos Sambray y Molina (fs. 653 y 654 respectivamente) y la documental anejada por la recurrente. Adicionalmente, la pericia contable no aporta elementos de convicción (fs. 698).
El principio dispositivo impone a los litigantes el deber de probar los presupuestos invocados como fundamentos de sus defensas o excepciones y tal imposición no depende de la calidad de actor o de demandado sino de la situación en que las partes se sitúen en la litis.
Desde una perspectiva distinta a su relativa trascendencia como elemento de juicio (en tanto contribuye a despejar el laberinto de la investigación a través del laberinto de los hechos), la "causa simulandi” representa el interés que induce a darle apariencia a un negocio jurídico que no existe o a presentarlo de una forma distinta de la que corresponde.
La demandada, en observancia de la concepción dinámica de la carga probatoria debió probar que la sociedad no existió ‑extremo incumplido‑ y, es principio establecido legal y jurisprudencia que la carga de la prueba no depende de la condición de actor o demandado sino de la situación en que cada parte se coloca dentro del proceso: así le corresponde demostrar a aquél que pretende innovar en la posición de su adversario.
IV.‑ Aún en el caso de que la defendida haya participado de una acción encubierta, porque seguramente le resultaba atractivo económicamente y no dudo en participar en ella sin reparo, protegida bajo la pantalla insincera de la sociedad cuyo contrato firmó en ejercicio de su plena libertad contractual (art. 1197 Código Civil), no puede impedir ahora que éste tenga los efectos plenos de los actos lícitos, pues desconocerlo iría contra la doctrina de los propios actos y carece de relevancia para la solución de la causa.
No se alegaron vicios que afectaran la voluntad de la recurrente al tiempo de obligarse (art. 900 Código Civil); y el “onus probandi" que pesa sobre una parte aparece ‑ en ocasiones‑ sólo después que su contraria ha acreditado determinado hecho o circunstancia (V. Peyrano Jorge W. “Nuevos rumbos de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas..." publicado en diario ED del 12‑05‑1999 y, CSJ, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa " Pinheiro, Ana María y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario", entre otros)
V.‑ A su vez, la acción de rendición de cuentas no es admisible en las sociedades regulares ‑en las que está reemplazada por el funcionamiento de la estructura orgánica‑ es procedente contra quien ha concluido negocios en su representación, dadas sus particularidades de conformación. (confr. Cam Nac Com. Sala C, in re " Estraviz Roberto, Pousa Héctor s/ sumario" del 06/03/1990)
VI .‑ Sentado lo anterior, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia recurrida en todas sus partes; costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 C.P.C.C.). He concluido.
Por análogas razones los Dres. Díaz Cordero y Butty adhirieron al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara.
MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO - ENRIQUE M. BUTTY - ANA I. PIAGGI.

Buenos Aires, 18 de agosto 1999.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: confirmar la sentencia recurrida en todas sus partes; costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 C.P.C.C.). La regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difiere para su oportunidad legal. Devuélvase.
MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO - ENRIQUE M. BUTTY - ANA I. PIAGGI
Juan M. Ojea. Secretario de Cámara

2006-05-12T09:21:00.000-07:00

" Trainmet SA c/ Ormas SA s/ medida precautoria "
TRIBUNAL: CNCom, Sala D
FECHA: 14/06/2000

Buenos Aires, 14 de Julio de 2000.
1. En su resolución de fs. 162 y ss., esta Sala ‑integrada al efecto, conforme con las decisiones adoptadas por el señor Presidente de esta Cámara en fs. 156 y 16 1 ‑ revocó la sentencia de fs. 136 y, a título cautelar, prohibió a Ormas SA votar en las asambleas de ciertas sociedades anónimas, asambleas que habían sido convocadas para tratar la remoción y reemplazo de la totalidad de los miembros de sus respectivos directorios.
En fs. 209 Ormas SA solicitó directamente a la Sala que declarase la invalidez de esa resolución, por los motivos que serán mencionados al examinárselos en la presente.
La petición fue sustanciada, y contestada en fs. 228 por Trainmet SA.
2. En el capítulo I de esa contestación, su presentante señaló la "impertinencia procesal" de la petición de Ormas SA: recordó que dictada sentencia, concluye la competencia del juez respecto del objeto del juicio, de modo que el sentenciante sólo puede aclarar su acto pero no revocarlo; agregó que una sentencia de alzada sólo puede ser invalidada por el Superior en vía del recurso de apelación extraordinaria, y no por el mismo órgano que la produjo.
Ciertamente, en principio ello es así; mas en Derecho todo principio tiene excepción ‑incluido el expuesto, pues hay principios que no admiten excepciones‑.
2. a) Esta Sala hizo excepción a ese principio en su precedente dado el 14.9.84 in re "Sichel" invocado por la nulidicente en fs. 219 vta. y comunicado a Trainmet S.A. mediante cédula de fs. 222.
El allí reconocido por la Sala constituyó un error en cierto modo inverso al aquí denunciado por Ormas SA.
En efecto: allí se juzgó que el tenedor de 10 acciones "no puede razonablemente invalidar actos societarios cuyo desenvolvimiento implicó diligencias y costos tales que multiplican inconmensurablemente el valor de la cuota societaria constituida por esas diez acciones...", cuando en realidad y en los hechos el actor era titular de 740.000 acciones.
Por cierto, el contenido del precedente fue mucho más complejo de lo que indica el breve relato expuesto, mas lo dicho es suficiente para concluir que el yerro radicó allí en reconocer al actor la tenencia de menos acciones de las que realmente poseía, en tanto que aquí se habría reconocido a Trainmet S.A. una tenencia accionaria mayor de la que es titular regularmente.
La doctrina del precedente es, pues, aplicable aquí, porque denunciado un yerro en la apreciación de la legitimación para obrar en un sujeto ‑fuere actor en un proceso ordinario o fuere peticionario de una medida cautelar, y fuere el error por atribuir una tenencia accionaria menor o mayor que la real‑, la denuncia debe ser atendida, al menos cuando ella reviste cierta entidad y seriedad, como sucede en el caso.
Y tanto más debe ser atendida esa denuncia, cuando quien la formuló destacó que la peticionaria de la medida cautelar no acompañó "ni uno solo de los títulos portantes de las acciones que dice tener" (fs. 21 l), lo cual "pudiera pone en duda su actual posesión" (fs. 212) de ellos.
2. b) De otro lado, en el caso presente se trata de materia cautelar, en la cual las decisiones son naturalmente provisionales, conforme con la regla del cpr 202 y su doctrina.
No parece dudoso el derecho de la afectada por la medida cautelar para pedir su levantamiento, petición que ‑en ortodoxia procesal- debería ser planteada en la primera instancia; empero, ello llevaría a que el magistrado de esa instancia revisase ‑en cierto modo‑ una decisión de su tribunal de alzada, lo cual se alejaría de la ortodoxia procesal, y daría lugar a una situación de alguna incertidumbre.
Incertidumbre que será despejada con el conocimiento directo del asunto por esta Sala, lo cual ‑además y evidentemente‑ consulta los principios de economía y celeridad procesales.
Nótese que aun cuando la cuestión hubiese sido introducida en la primera instancia, es altamente probable que hubiese llegado a conocimiento de esta Sala por la vía ortodoxa de la apelación; en general, parece inadecuado e imprudente soslayar una etapa del procedimiento y una instancia judicial pero júzgase que las peculiaridades del caso y la urgencia de la cuestión autorizan razonablemente a actuar como lo hará el tribunal.
3.a) Es evidente que para admitir la petición cautelar, la resolución de fs. 162 y ss. partió de los siguientes dos datos:
i) La invocada calidad de accionista de Trainmet SA en las sociedades de transporte, y su participación en ellas con el 50 % de las acciones emitidas; ese dato fue expuesto en el primer párrafo del punto 1 de dicha sentencia interlocutoria, al decir Trainmet SA dijo ser titular del 50 % de las acciones de (...). Esa calidad de accionista fue reconocida por la providencia apelada, la cual no objetó las participaciones asignadas a Trainmet S.A. y a Ormas S.A. en aquellas tres sociedades de transportes."
(ii) La invocada celebración del "acuerdo de accionista", que imponía a Ormas S.A. conducirse según sus pautas; ese convenio, y sus efectos, fueron examinados a lo largo de la resolución y, concretamente, en el punto 3.c. fue considerado elemento suficiente para acreditar, desde la perspectiva cautelar, la verosimilitud del derecho alegado por Trainmet S.A.
En síntesis: tal como dijo la ahora nulidicente en fs. 210 in fine, "sociedad al 50 % y pacto de sindicación" fueron los dos extremos en que se apoyó la decisión de fs. 162 y ss.
Ormas SA criticó las consideraciones vertidas por la Sala respecto de ambos extremos; en referencia al primero de ellos, la impugnante expuso una doble argumentación, relativa a "Ia sociedad al 50 %" y a la falta de exhibición de los títulos de las acciones.
3. b) Ormas S.A. no negó expresamente la calidad de accionista de Trainmet S.A. en las tres sociedades de transporte: destacó que no acompañó los títulos y, respecto de su participación originaria en tales sociedades, expuso que la falta de exhibición de las acciones "pudiera poner en duda su actual posesión" (fs. 212) y que su carácter de accionista no fue "...documentado acabadamente pues no exhibió los título" (fs. 216).
Júzgase que Ormas S.A. no tuvo la carga de negar expresamente la condición de accionista de Trainmet S.A. en las sociedades concesionarias de servicios ferroviarios, pues en tanto la tenencia de esas acciones no es un hecho personal y propio de la impugnante, ni de su necesario conocimiento, ésta no estaba sometida a esa especie de carga.
Diferentemente, considérase que la sola duda expuesta por la nulidicente en este procedimiento, colocó a la peticionaria de la medida cautelar en situación de acreditar suficientemente esa tenencia de acciones, pues a ella incumbió no sólo la carga de probar los hechos fundantes de su inicial petición cautelar, sino también la de acreditar los hechos necesarios para el ulterior mantenimiento de la medida decretada.
3. c) Por cierto, el pacto de sindicación de acciones de fs. 7 evidencia el reconocimiento del carácter de accionistas de sus suscriptores, las partes aquí en litigio cautelar. Pero dada la fecha de ese convenio ‑ 18.11.94‑, el dato se presenta como inactual.
Trainmet S.A. probó haber suscripto inicialmente las acciones de las sociedades de transportes ‑ver, ejemplificativamente, fs. 28 en referencia a Transportes Metropolitanos General Roca S.A.‑, pero ese dato del 11.11.94 tampoco acredita la tenencia actual de las acciones suscriptas en aquel tiempo.
Conforme con el acta del directorio de Transportes Metropolitanos General Roca S.A. de fecha 15.9.95, Trainmet S.A. probó que ese órgano aceptó las cesiones de acciones que varios accionistas hicieron en favor de la peticionaria de la medida cautelar, aceptación hecha "ad referéndum de la aprobación de la autoridad de aplicación" (fs. 115; obran agregadas a autos actas de los directorios de las otras concesionarias de servicios de transporte ferroviarios).
Más allá de los efectos de esas cesiones aceptadas por los directorios, pero cuya aprobación administrativa no se ha acreditado, lo cierto es que dado el tiempo en que fueron celebrados esos actos, tampoco acreditan la tenencia actual de las acciones cedidas a Trainmet S.A.
Por último, coméntase que en autos no existe constancia alguna del registro de accionistas de las sociedades concesionarias, y que la concurrencia de Trainmet S.A. a anteriores asambleas con su 4,25 % de las acciones ‑hecho reconocido en fs. 213‑ tampoco acredita su condición actual, al momento de dictar la presente resolución ‑ni al tiempo de ser planteada la cuestión aquí en examen‑.
3. d) Por cierto, la Sala acepta que se es accionista desde la suscripción de las acciones, de modo que el estado de accionista preexiste a la tenencia de la acción ‑y aún a la emisión de los títulos‑; por tanto, el carácter de socio no necesariamente debe acreditarse en todos los casos mediante la exhibición de la acción.
Mas emitidas las acciones ‑como lo fueron en el caso de las sociedades concesionarias de servicios de transporte ferroviario‑, su exhibición se presenta como indispensable, salvo que se justifique adecuadamente la omisión de presentarlas o se acredite suficientemente por otro medio la calidad de accionista; en el caso, no existe tal justificación ni prueba.
4. Las precedentes consideraciones revelan que ha perdido toda virtualidad uno de los datos considerados por la Sala para admitir la petición cautelar: la calidad de accionista de Trainmet S.A. en las sociedades de transportes, calidad que el reexamen de la cuestión ‑motivado por la impugnación de Ormas S.A.‑ lleva a juzgarla no probada al tiempo presente.
Por cierto, subsiste el segundo dato: el pacto de sindicación de acciones; mas él sólo es relevante y operativo en conjunción con la subsistencia de la condición de accionista de ambos firmantes del convenio. No probada esa calidad por Trainmet S.A., el mismo deviene sin interés ni relevancia ‑al menos, en cuanto a lo que aquí interesa respecto de la conducción de las sociedades de transporte‑, razón que exime de analizar la "muy dudosa validez" de ese convenio, ‑tema planteado en fs. 219, entre las "otras cuestiones" que, ocuparon a la impugnante‑.
5. En mérito a lo expuesto, admítese la petición formulada en fs. 209 y déjase sin efecto la resolución dictada en fs. 162.
Difiérese toda decisión sobre costas hasta tanto sea conocida la suerte de la "acción de fondo" anunciada en el capítulo V de fs. 121 vta.
Notifiquese con habilitación de días y horas.
Oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de su radicación.
Felipe M. Cuartero - Enrique Butty - Manuel Jarazo Veiras.

2006-05-12T09:19:00.000-07:00

"Emprendimientos Garin S.A" - Resolución I.G.J. N° 965/01
TRIBUNAL: I.G.J.
FECHA: 26/11/2001

Buenos Aires, 26 de noviembre de 2001.
VISTO: El expediente N° 243.297/443.127 en el cual tramita la escisión de RESIGUM S.A. que destina parte de su patrimonio para la constitución de "EMPRENDIMIENTOS GARIN S.A"-expediente Nº 1.699.251-, instrumentada mediante Escritura Publica Nº 196 del 23 de agosto de 2001 obrante a fs. 1/7; y
CONSIDERANDO:
Que conforme surge del balance especial de escisión al 30 de junio de 2001 la sociedad escindente transfirió a la sociedad escisionaria la cantidad de $ 4.230.566,83 en inversiones permanentes que corresponde a acciones de la sociedad Resigum San Luis S.A, respecto de la cual la sociedad escindente es controlante en los términos del articulo 33 de la ley Nº 19.550.
Que del análisis del patrimonio neto de la sociedad escisionaria se desprende que la participación transferida excede los limites establecidos en el artículo 31 de la ley Nº 19.550, siendo su objeto social invertir en activos fijos y realizar actividades comerciales, industriales y financieras.
Que del balance especial de escisión cerrado al 30 de junio de 2001, surge que la sociedad escindente ya se hallaba excedida de los límites establecidos en el artículo 31 de la ley Nº 19.550 y que la transferencia de dichas participaciones a la nueva sociedad que se crea por escisión, coloca a esta última en la misma situación en la que se encontraba la sociedad escindente.
Que a fs. 53 el Sector Contable del Departamento de Precalificación observó que la sociedad escisionaria debía cumplir con las prescripciones del artículo 31 de la ley Nº 19.550.
Que si bien el citado artículo establece la sanción en caso de incumplimiento, la voluntad del legislador ha sido no tolerar la participación de una sociedad en otra más allá de los límites que ella ha fijado como medio para asegurar las condiciones patrimoniales necesarias para el cumplimiento de su objeto social y en resguardo de la apropiada administración de la sociedad y de los intereses de sus socios.
Que es facultad del organismo de control no sólo verificar el cumplimiento del ordenamiento societario en la faz constitutiva de una sociedad por acciones -en cuanto a la aplicación de las normas específicas relativas al procedimiento de creación de la sociedad-, sino también constatar que no existan circunstancias que constituyan violaciones a cualquier otra disposición sustancial del orden jurídico vigente, tal como la que resulta del incumplimiento del artículo 31 de la ley N° 19.550.
Que en el ejercicio de la facultad de controlar la legalidad de los actos se ha advertido que el limite establecido por la norma citada ha sido superado por la sociedad escindente, siendo la nueva sociedad continuadora a título universal de los derechos y obligaciones emergentes de la parte del patrimonio escindido.
Que si bien la ley concede un plazo determinado para enajenar el excedente en la participación, lo establece en virtud que la sociedad podría ignorar que se halla incursa en dicha situación. Ello así, hasta tanto la asamblea general ordinaria apruebe el balance general del ejercicio correspondiente.
Que la sociedad debió advertir la infracción al artículo 31 de la ley Nº 19.550 al momento en que aprobó el balance general y con mayor motivo el balance especial de escisión, debiendo haber informado dicha circunstancia a este organismo, conforme así lo establece el artículo 67 apartado E- inciso f de las Normas de la Inspección General de Justicia. Por otra parte no se acompañó a estos actuados ningún otro elemento (v. gr.: balance general de ejercicio) que demostrara que dichas participaciones en exceso fueron adquiridas con posterioridad al cierre del último balance general aprobado.
Que observación similar merecería si estuviéramos ante la constitución de una sociedad anónima (no ya creada por escisión) con aportes de participaciones en otras sociedades, toda vez que el artículo 24 de la Resolución General de la Inspección General de Justicia N0 6/80 claramente establece que “...se acompañará informe de contador público matriculado acerca de las situaciones previstas en los artículos 31.... de la Ley 19550. Contendrá el cálculo numérico que demuestre que el caso no excede los límites legales."
Por ello y lo dispuesto por los artículos 31 y 88 de la ley Nº 19.550, y por los artículos 3°, 4°,7° incisos a) y b) y 21 inciso b) de la ley Nº 22.315,
EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:
1°- Denegar la inscripción de la Constitución de "Emprendimientos Garín S.A." por escisión de "Resigum S.A." y de la reducción del capital de ésta última hasta tanto no se acredite el cumplimiento de alguno de los siguientes recaudos:
a- Que Resigum S.A. no se encontraba excedida del límite dispuesto por el art. 31 de la ley 19.550 a la fecha de aprobación del último balance general (cerrado al 31/12/00), o bien que se enajenaron las participaciones en exceso,
b- o Que la sociedad escisionaria reformule su objeto social adecuándolo a la excepción expresamente contemplada en el art. 31 de la ley 19.550.
2°.- Regístrese. Notifíquese por cédula a la sociedad y oportunamente archívese.
GUILLERMO ENRIQUE RAGAZZI, Inspector General de Justicia.

2006-05-12T09:11:00.000-07:00

“Sánchez, Carlos J. c/ Banco de Avellaneda S.A. y otros s/ ordinario”
TRIBUNAL: CNCom., sala C
FECHA: 22/09/1982

En Buenos Aires, a los veintidós días del mes de setiembre del año mil novecientos ochenta y dos, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “SÁNCHEZ, CARLOS JOSÉ contra BANCO AVELLANEDA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTROS s/ ordinario”, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, e integración que establece el artículo 110 del Reglamento para la Justicia Nacional, en virtud de la excusación del Dr. Bindo B. Caviglione Fraga –ver fs. 1875- resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden, doctores Anaya, Quintana Terán y Bengolea. El Sr. Juez de Cámara, doctor Juan C. Quintana Terán, no interviene en este Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho, la sentencia apelada de fs. 1460/1477?
El doctor Anaya dice:
I - En las presentes actuaciones se demandó la declaración de nulidad de un convenio de sindicación de acciones celebrado entre accionistas del Banco Avellaneda S.A. en abril de 1973, así como la de su reglamento para funcionamiento y el programa de acción. También es objeto de la demanda la nulidad de la asamblea ordinaria del 10 de noviembre de 1978 en razón de ilicitudes que se habrían producido en su funcionamiento derivados de la sindicación de acciones. Son demandadas como partes en el convenio impugnado cinco sociedades y los sucesores de una persona física; también se acciona contra el Banco emisor de las acciones porque se constituyó en depositario de las acciones sindicadas y se comprometió a hacer cumplir sus disposiciones.
La sentencia de fs. 1460/1477 rechazó totalmente la demanda, con costas al actor. Después de exponer minuciosamente los antecedentes de la causa, el sentenciante adhiere a la interpretación del sector de la doctrina que se pronuncia por la licitud y validez de las convenciones de sindicación de accionistas, recordando al respecto lo expresado en el informe de la comisión redactora de la ley 19.550. Destaca el plano conjetural en que se sitúan las impugnaciones al convenio en el escrito de demanda, sin invocar perjuicios actuales o directos que derivasen del mismo. Y pone en relación la irrelevancia de tal planteo con la ausencia de nulidad absoluta en los pactos de sindicación y con la manifestación del demandante en el sentido de que su acción no tiende a la protección del interés público sino de sus personales derechos e intereses. Ingresa luego en el análisis de las causales sobre cuya base sostiene el actor la nulidad del convenio en el caso concreto y que se vinculan con su excesiva duración, la escisión entre el derecho de voto y la calidad de accionista, la desvirtuación de los principios societarios relativos a la formación de la voluntad social, la posibilidad del predominio de una minoría, la indeterminación de su objeto y la discrecionalidad de los poderes atribuidos al síndico; y finalmente, la ilicitud de su objeto. El análisis del convenio de sindicación, el reglamento para el ejercicio del voto en el directorio y el programa de acción del sindicato conduce al sentenciante a la desestimación de las ilicitudes que asevera el actor. No encuentra que la formación de criterio por parte de accionistas antes de la asamblea afecte los fundamentos del principio mayoritario, en tanto no medie abuso de poder. Destaca, en tal sentido, que la demanda no señala ningún hecho concreto en tal sentido. Con relación al excesivo plazo de duración del convenio, destaca que no hay en el ordenamiento legal argentino ninguna prohibición para el lapso que fijaron los accionistas sindicados. En cuanto a la supuesta escisión permanente entre las acciones y el derecho de voto que comportan, sostiene que este derecho se confiere en interés personal del accionista, por lo que no media impedimento para que el socio una su voto a los demás para defender sus intereses en la forma que considere más apropiada. El otorgamiento de mandato al Comité Ejecutivo no importa cesión de voto. Por otra parte las nulidades que se denuncian sobre la base de vicios que afectarían a la formación de la voluntad social, que se operaría en ámbito extrasocietario, carecen de sustento sobre la base de hechos y solamente reposan en la interpretación que del convenio hace el actor o sobre conjeturas.
La situación del demandado Banco Avellaneda S.A. es considerada en el apartado VI de la sentencia, donde se concluye que la circunstancia de haberse constituido en depositario, no lo hace parte en el pacto de sindicación.
Vuelve luego la sentencia a considerar las impugnaciones fundadas contra la sindicación de acciones en razón del quebrantamiento de las reglas sobre la deliberación. Y reitera que al respecto no trae el demandante queja específica alguna acerca de lo sucedido en asambleas donde se haya afectado su derecho a participar en las deliberaciones cada vez que concurrió a ellas. Y en el caso de la asamblea que concretamente cuestiona, el demandante no concurrió. Se desestima también la supuesta violación de los arts. 241 y 248 de la ley de sociedades argüida sobre la base de integrar el comité ejecutivo tres personas que integran el directorio de la sociedad, sosteniéndose que en la asamblea se ha producido la actuación de los accionistas, a través de mandatos que han manifestado el voto de una efectiva mayoría. Ello sin perjuicio de puntualizarse que la inexistencia de un ilícito no excluye una falta de ética, pero puntualizándose que no resulta ponderable el voto de las mencionadas personas en supuestos alcanzados por las normas citadas.
No se considera tampoco fundado el cuestionamiento relacionado con la actuación, a través de testaferros, de personas que se hallan inhabilitadas por resolución del Banco Central para desempeñarse como directores. Ello en razón de que, por una parte, la resolución aludida no se encuentra firme; y, por otra, atendiendo a que la inhabilitación no alcanza al ejercicio de los derechos de los afectados en cuanto accionistas. Reitera el sentenciante su convicción acerca de la validez del convenio y destaca que su existencia fue puesta en conocimiento del Banco Central, de la Comisión Nacional de Valores y de la Bolsa de Comercio, sin que se haya producido objeción de estas instituciones al convenio ni a la intervención de los inhabilitados.
En orden a los reparos que se fundan en la desvirtuación del régimen jurídico societario y al funcionamiento de sus órganos, entiende el sentenciante que no pasan de ser expresiones de disconformidad de un minoritario. Ello en la medida que el pacto de sindicación no haya sido impedimento para el ejercicio de los derechos, lo que no se ha concretado en el caso, ciñéndose el demandante a plantear situaciones hipotéticas.
No encuentra tampoco reparo el sentenciante respecto del reglamento sobre ejercicio del voto en el directorio ni del programa de acción del sindicato, no mediando afrenta al orden público.
En cuanto a la impugnación de la asamblea celebrada en noviembre de 1978, se destaca que el planteo del impugnante la subordina a la nulidad del convenio de sindicación, y circunscripto así el alcance de la acción debe rechazársela desde que no hay ilicitud en el pacto de los accionistas. Sin perjuicio de lo cual puntualiza el sentenciante que el actor no concreta ningún defecto formal en la celebración de la asamblea, desarrollada sin objeciones ante dos representantes de la autoridad de control.
Con relación a lo acaccido en dos ulteriores asambleas, cuestión que se introdujo como hecho nuevo, entiende el juzgador de la anterior instancia que tal articulación no importó ampliación de la demanda, por lo que deviene improcedente ingresar en la valoración de hechos que constituirán, según las propias manifestaciones del demandante, materia de acción por separado.
II. Expuestos como quedan los fundamentos troncales del fallo, ingresaré en el examen de los agravios largamente desarrollados por la parte actora en el escrito de fs. 1798/1851, contestados a fs. 1852/1854 y 1855/1873.
No resulta tarea sencilla sistematizar y sintetizar las impugnaciones que el vencido propone a consideración de la alzada. El apelante las plantea en dos diversos planos; por una parte las concernientes a supuestos errores en que habría incurrido la fundamentación de la sentencia sometida a revisión; por otra, las omisiones relativas a cuestionamientos expresamente articulados y a probanzas que no fueron merituadas pese a la relevancia que les asigna el demandante. Pero entre unas y otras se producen fluidas relaciones que conducen a reiteración de tópicos y argumentos. Ello sin perjuicio de remisiones a otras piezas de los obrados que, por infringir la regla del art. 265 C.P.C.C., no consideraré.
Lo dicho precedentemente motivará que no me ciña a la exposición del apelante en el estudio de sus críticas sino que, antes bien, intentaré ordenar los temas involucrados en los agravios con los que intenta descalificar lo decidido en la anterior instancia. Y para ir desbrozando en ese material, me parece adecuado comenzar por el estudio de un capítulo singular, que puede ser desconectado de las demás quejas planteadas. Me refiero a la situación del codemandado Banco Avellaneda S.A. en cuanto ha sido traído como parte en el convenio de sindicación, sin perjuicio de reservar para más adelante su situación en lo que concierne a la impugnación de la asamblea celebrada en 1978.
III. La demanda asevera que el Banco Avellaneda fue parte en el convenio cuya supuesta ilicitud es materia central de este litigio. Contra la desfavorable conclusión que al respecto arriba el sentenciante, con los fundamentos vertidos a fs. 1473, insiste el actor (fs. 1809) aduciendo que al suscribir al pacto, el Banco se constituyó en engranaje fundamental para el mecanismo con el que se implementó la sindicación. Agrega a ello que, en tanto se ha demandado la nulidad de un convenio, es parte necesaria todo aquel que lo haya suscripto, cualquiera sea su carácter.
No asiste razón al recurrente. El apelado no fue parte en el convenio de sindicación de acciones sino, en todo caso, en el que medió entre los accionistas sindicados y el Banco como depositario de las acciones sindicadas. Ello surge muy claramente de la propia literalidad del texto en que se instrumentó el pacto. El Banco no concurre y ni siquiera es mencionado entre los que, sea por su propio derecho o por representación, comparecen para celebrar el contrato de sindicación. Es verdad que obra su firma, pero ello no altera su posición jurídica puesto que el sentido que cabe asignarle a tal intervención resulta claramente de la cláusula quinta de la convención de voto, mediante la que se instrumenta un bloqueo de las acciones sindicadas a través de su depósito en el Banco, estableciéndose quiénes serán las personas a cuya orden se dispondrá la entrega o restitución de los títulos depositados. De donde fluye, sin lugar a duda, que al suscribir tal instrumento la entidad financiera, dejando constancia de "Recibí el original y anexos", no se hizo parte en el contrato sino que se notificó de la decisión de constituírselo en depositario así como de las reglas bajo las cuales se dispondría de los títulos depositados.
Consecuentemente si la nulidad se predica de la sindicación, no del depósito -que en tanto tal no ha sido objeto de tacha alguna- en el que fue parte el Banco, la demanda no tiene andamiento a su respecto toda vez que no ha sido parte en esa convención. La aludida firma con carácter de "recibo", resulta irrelevante a tal efecto. Estrictamente no lo hizo parte siquiera en el depósito, dado la naturaleza real de este contrato (art. 2190 Cód. Civil). Mas admitido que actuó en definitiva como depositario de las acciones, no se sigue de ello sino que aceptó el depósito con el alcance que se le propuso en el instrumento del 28 de abril de 1973. El hecho de que a través de tal depósito de acciones se operase un bloqueo, no constituye fuente de responsabilidad para el depositario que se limitó a ejecutar lo estipulado por los depositantes al respecto (doctrina del art. 2211 Cód. Civil) en un convenio que sólo atañe a una indisponibilidad convencional entre ellos y que, dentro de este marco, se encuentra en la órbita de su autonomía privada; máxime cuando ninguno de los afectados lo ha cuestionado o impugnado.
Lo dicho no empece a que si se llegase a la conclusión de que el convenio de voto, en función del cual se implementó el bloqueo, fuese nulo, quedaría también afectado el convenio de bloqueo (A. Pedrol; La anónima actual y la sindicación de acciones, Madrid, 1969, nº 169). Pero ello es cuestión que concierne a los accionistas sindicados que son las partes de este contrato, no al depositario en cuanto tal.
De esta suerte, con el alcance que fue propuesto por la actora a fs. 192 vta./193, la demanda debe ser rechazada respecto del Banco Avellaneda S.A.
IV. Desde que el propio apelante admite que no toda sindicación de acciones es inválida (fs. 1819) parece oportuno comenzar la consideración de la aquí impugnada estudiando los antecedentes que condujeron a su celebración, en cuanto al objeto perseguido.
Sobre la base de lo expuesto en el instrumento de fs. 328/330, al que se refiere al actor a fs. 1824, resulta que un grupo de accionistas pusieron fin a sus diferencias que habían conducido inclusive a la promoción de alguna demanda judicial, mediante concesiones recíprocas y la suscripción de un convenio de sindicación que involucra acciones que representan la mayoría absoluta de los votos (fs. 360, cláusula primera), comprometiéndose al cumplimiento de un programa de acción (fs. 362 vta., cláusula sexta, d). Con arreglo a éste se implementó la distribución de los cargos del directorio y ejecutivos entre los grupos; y, en orden a la política a seguir, se convino el cumplimiento estricto de las normas del Banco Central respecto de préstamos vencidos y se decidió dinamizar los negocios sociales, previéndose en especial un procedimiento para resolver lo concerniente a préstamos en gestión y mora; se hace referencia asimismo a la oposición a una fusión acerca de la que no obran antecedentes en la causa y a la decisión de los accionistas sindicados de aumentar el capital social (fs. 368/369).
V. Esto dicho, se torna insoslayable ingresar en algunas consideraciones preliminares acerca de las convenciones de voto. Por cierto que ellas no necesitan detenerse en los argumentos nutricios de las bien conocidas divergencias que tan profundamente han dividido a la doctrina en torno a las convenciones de voto, tarea innecesaria ante la vasta literatura existente sobre el tema y a la que con toda solvencia han recurrido en sus escritos los letrados que asisten a las partes para extraer los encontrados fundamentos en que sustentan sus respectivas tesituras. Lo que no es óbice para una exposición suscinta de los puntos de partida que, a mi modo de ver, deben presidir la interpretación en torno a la cuestionada validez de los pactos de sindicación.
Dos son los pilares sobre los que debe reposar todo planteo destinado a esclarecer la cuestión que nos ocupa. Uno está constituido por los datos que suministra cada sistema de derecho positivo y que permiten extraer de su normativa, los fundamentos, sea en soporte, sea en de mérito de estos pactos parasociales (Oppo, Contratti parasociali, Milán, 1942, pág. 3) que ponen en actuación relaciones distintas de las que tienen su fuente en el estatuto y que si bien arraigan en una disciplina ajena al reglamento social de las relaciones internas, influyen sobre la vida de la sociedad y sobre la determinación de su acción (D. Corapi, Gli statuti delle societá per azioni, Milán, 1971, pág. 181 y sigts.). La medida en que cada legislación acentúa la rigidez de las soluciones que atañen a las estructuras e instrumentos que pueden ser afectados por los controvertidos pactos, dará también la medida de su inadmisibilidad. El segundo concierne a una concepción de la sociedad enraizada en la realidad necesaria para no incurrir en lo que muy gráficamente se ha calificado como la concepción "romántica" de la anónima (J. Garrigues, La sindicación de acciones como instrumento de control, Ed. Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 1967, págs. 49/50). El vigor con que estas sociedades se han desenvuelto a través de manifestaciones y prácticas desatendidas en los lineamientos de las disciplinas legales decimonónicas (J. Guyenot, les groupes des sociètès, en Rivista delle Societá, enero-abril, 1976, pág. 27) fundadas sobre lo que se ha denominado como una visión atómica del derecho societario (Rodiere, citado en "Los groupes de sociètès. Une politique législative", de P. Bezard, L. Dabin y otros, París, 1976, pág. 139; Guyenot, op. cit., págs. 29 y 52), de razón del paulatino pero sostenido cambio que se viene operando en la apreciación del problema. Ello viene ocurriendo no solamente en la consideración doctrinaria y en las soluciones jurisprudenciales sino también en la explícita permisión legislativa de estos pactos, ciertamente que con distinta amplitud, tal como sucede en Suiza, Austria, Holanda (C.R. Zannoni, "Defensa de las minorías en las sociedades anónimas, ley 19.550", R.D.C.O. 1976, pág. 479), Luxemburgo, Alemania Federal (Rodiere y Oppetit, Droit Commercial, Groupemente commerciaux, 10ª ed., París, 1980, nº 336); llegándose a consagrar inclusive la eficacia vinculatoria de estos pactos respecto de la sociedad, como ocurre en la ley brasileña de sociedades anónimas de 1976, art. 118 (su antecedente puede reconocerse en el art. 93 del Proyecto de Sociedad Anónima Europea). Bien ha podido pues afirmarse que la licitud de las convenciones de voto parece abrirse paso en la mayoría de los ordenamientos, por lo menos respecto de las anónimas de estructura cerrada (A. Menéndez Menéndez, Los pactos de sindicación para el órgano administrativo de la sociedad anónima, en Estudios de derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Madrid 1978, pág. 354).
Otro factor que no debe perderse de vista en la ponderación de tal problemática, está constituido por la diversidad de los ámbitos sobre los que se proyecta la incidencia de las relaciones generadas por estas convenciones. Como quiera que, conforme quedó dicho, son contratos parasociales, presentan perfiles que solamente conciernen a quienes son parte en los mismos. A su respecto únicamente los socios vinculados podrían cuestionar la validez de tales negocios jurídicos o de algunas de sus estipulaciones, dentro del marco privativo de sus particulares derechos patrimoniales que, por ser disponibles, están librados al ámbito discrecional de su autonomía privada. Mas también dejé expresado que estos convenios se han celebrado con el propósito de gravitar sobre la sociedad y su actividad. Desde este otro perfil los pactos, considerados en sí mismos, pueden presentar flanco para la impugnación por parte de la sociedad o de terceros, en tanto de sus propios términos resulte, siquiera indirecta o implícitamente, que se encuentran encaminados a perseguir finalidades en pugna con la causa u objeto societaria o inspirados en móviles lesivos para el interés social o destinados a favorecer a los accionistas sindicados o a terceros en detrimento de los demás socios o en supuestos análogos que puedan importar afrenta a los llamados intereses de categoría (J. Paillusscau en "La filial commune. Colloque de París, 20/21/22 février 1975, págs. 33/35). De no ser ello así, la impugnación no podrá referirse al pacto en sí mismo sino, en todo caso, enderezarse contra las singulares actuaciones de los sindicados cada vez que éstos -como igualmente ocurriría con relación a cualquier otro accionista- hayan realizado o hecho posible la comisión de actos lesivos a la sociedad o perjudicado a otros accionistas.
VI. Bajo el influjo de lo hasta aquí sentado, ha de estudiarse la situación en aquellos ordenamientos que, tal como ocurre en nuestra ley 19.550, no se definen respecto de las convenciones de voto. Encuentro oportuno destacar al respecto el estado de la situación en el derecho francés que, como el italiano, carecen de soluciones legales genéricas y dejan abierta a la interpretación el esclarecimiento de la validez de los pactos de voto, permitiendo una corriente distinción entre las convenciones "buenas" y las "malas". Ello resulta de interés si se tiene presente que la orientación de la comisión redactora de la ley argentina de sociedades parece seguir idénticos cauces, a tenor de lo que se expresa en la exposición de motivos.
El derecho de sociedades en Francia parece haber padecido, a este respecto, insuperables dificultades para desasirse de esa concepción molecular a que se refería Rodiere, a partir de ciertos dogmas fundados en la concepción llamada democrática de la sociedad anónima, insuflada de un marcado indivudalismo (Ascarelli, Limiti di validite dei sindicati azionari, en Studi in tema di societá, Milán 1952, pág. 181), a cada acción un voto, a capital igual voto igual; inescindibilidad entre la propiedad de la acción y el voto; formación de la voluntad de cada accionista en el seno de la asamblea, a través de la deliberación etc. (Garrigues, loc. cit. ; F. Goré, Droit des affaires, Paris 1977, T. II, nº 344. Ello no excluyó, como es sabido, que la jurisprudencia admitiese la validez de las convenciones en determinados casos, situación que subsistió después de la legislación restrictiva de 1933, y aun con posterioridad al decreto-ley prohibitivo de 1937 que determinaba lisa y llanamente la nulidad de las cláusulas o contratos que tuviesen por objeto restringir el ejercicio del derecho de voto en las asambleas generales, pero que tropezó con el amplio margen de apreciación que se reservó la jurisprudencia (Ripert-Roblot, Traité èlèmentaire de droit commercial, 10ª. ed., Paris 1980, T. I, nº 1245). Frente a tal estado de cosas, el legislador de 1966 no innovó, porque no encontró útil resolverlo (Rodiere y Oppetit, op. cit., nº 336), limitándose a sancionar penalmente el voto venal (art. 440, inc. 3°) aunque no reprodujo la prohibición de 1937, que nadie había reclamado (Hémard, Terré y Mabilat, Sociétés commerciales, T. II, nº 215). Pero de esta suerte el panorama dista mucho de haber logrado las clarificaciones deseables, especialmente frente a la problemática de las sociedades de sociedades, los grupos y las filiales comunes. Y en cierta medida la cuestión parece haber asumido mayor complejidad, aun para quienes interpretan que en términos generales subsiste la vigencia de la jurisprudencia preexistente, en razón de la dificultad de armonizar las irregularidades de las convenciones de voto con el régimen de las nulidades societarias (art. 360, 2° párrafo; Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., II, nº 220).
En síntesis, las hesitaciones que caracterizaron a la doctrina francesa en esta materia (F. Goré, en "La filial commune". Colloque de París cit., pág. 22) no han podido superarse. Y en el estado actual de la cuestión parecen quebrantados o menos firmes, ciertos principios en que se sustentaron clásicamente las impugnaciones a estos pactos. Adviértase al respecto que el solo hecho de admitirse la validez de algunos de ellos importa contradecir, de por sí, el dogma sobre la necesidad de que la voluntad del accionista no puede formarse fuera del ámbito de la deliberación asamblearia. La reciente recepción legislativa, en julio de 1978, de acciones de dividendo prioritario sin derecho de voto (Hamel, Lagarde y Jauffret, Droit Commercial, T. I, Vol. 2, 2ª. ed., Paris 1980, págs. 245 y 248) resquebraja una de las más firmes bases tradicionales de la sociedad anónima francesa; el voto como atributo esencial de la acción, que debe mantenerse continuadamente (Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., II, nº 213). Las acciones de voto plural (art. 175 de la ley) importan el abandono de la ecuación igualitaria entre el capital y el voto.
VII. La evolución en el derecho italiano ha sido marcadamente más favorable a la validez de los pactos de sindicación. Tal tendencia se advierte firmemente en la doctrina; y la jurisprudencia ha cedido su inicial hostilidad, admitiendo que la cuestión ha de examinarse caso por caso, aunque los límites puestos a su validez son tan numerosos como confusos (me remito a la exposición que sobre el particular hace G.E. Colombo en "Los sindicatos accionarios y la tutela de las minorías", L.L. 146, pág. 839). No me detendré en explicaciones sobre los alcances de los desenvolvimientos que se han logrado en el debate del problema, porque en buena medida las argumentaciones desarrolladas por la doctrina italiana -de particular interés para el derecho argentino, en el plano de una dogmática preceptiva, por las afinidades que guardan las respectivas disciplinas legales- son las que aquí se han debatido y vuelven a proponerse ante la alzada; razón por la cual me ocuparé de ellas a través de la consideración de las críticas traídas por el demandante.
VIII. Es en este contexto de los sistemas legales que carecen de explícita definición sobre la validez de las convenciones de voto, las que han de examinarse como por caso a la luz de las reglas que presiden en el derecho privado la licitud de los actos y negocios jurídicos, que debe considerarse la situación debatida en autos.
No me parece dudoso que la impugnación troncal que el actor dirige contra la sindicación de acciones entre los demandados, es la que apunta a la desvirtuación que se opera en el funcionamiento de los órganos societarios como consecuencia del pacto parasocial, según resulta de la insistente reiteración del ataque que en tal sentido se le efectúa a lo largo del escrito de agravios (fs. 1806, 1808, 1814vta. 1826 y vta. 1843vta.).
La impugnación llevada por el actor en este ámbito, involucra una diversidad de tópicos que conciernen, por una parte, a las supuestas lesiones que la convención importaría para el funcionamiento de la asamblea, y, por otra, a las que afectarían al directorio. Una breve referencia a la repercusión del sindicato sobre la sindicatura, en la última parte del escrito de agravios, merecerá también algunas consideraciones más adelante.
Para ingresar a su examen, preciso es admitir que conforme a lo que resulta de la documentación obrante en autos, el sindicato decidía en el marco de las reglas que había adoptado para su funcionamiento cuestiones que luego serían consideradas en el seno de las asambleas; como asimismo ocurría respecto de materias que luego eran resueltas por el directorio. No otra cosa cabía esperar, dados los términos en que se había concebido el pacto bajo examen, a salvo naturalmente la conjeturable frustración de los mecanismos implementados para el buen fin de la sindicación. Puntualizado esto, pasaré a estudiar las críticas del demandante.
IX. La desvirtuación de la asamblea como órgano social sería una consecuencia del pacto de sindicación, en tanto la voluntad social se formaría fuera de su seno, infringiéndose así las reglas societarias sobre la deliberación. Desvirtuado el órgano que nuclea o reúne a los accionistas, se atentaría contra un elemento esencial tipificante. Sumaríase a ello el traslado del principio mayoritario que operaría solamente en el ámbito del ordenamiento creado por los accionistas sindicados y permitiría el predominio de una minoría en la asamblea; a lo que agrega todavía la consumación de maniobras para frustrar la posibilidad de elección por voto acumulativo.
Como portada general, para responder a los cuestionamientos del apelante, encuentro oportuno destacar que, más allá del específico campo de las convenciones de voto, se ha sostenido con razón la inconveniencia de toda política dirigida a impedir los entendimientos entre accionistas, forzándolos a mantenerse aislados frente a la sociedad y se ha recordado la opinión de Houin -autor que ciertamente no manifiesta simpatía por las convenciones de voto- en el sentido de que "la atomización de los accionistas no es de la naturaleza de la sociedad anónima" (D. Schmidt, Les droits de la minoritè dans la société anonime, París 1970, nº 148). Antes bien, el interés del accionista y la estructura misma de la sociedad lo incita a buscar reagrupamientos para elaborar una política común y estable, conduciéndolo a convenciones de voto cuyo límite de validez está dado por la preminencia del interés social (Schmidt, loc. cit. y nº 149).
Los entendimientos entre los accionistas se enderezan normalmente, por encima del mero intercambio de opiniones, a la formación de la voluntad de los sindicados, ocasional o establemente, con anterioridad a la deliberación asamblearia o fuera de ella. El fenómeno, ciertamente, es característico e inherente a la sindicación de acciones, pero en modo alguno exclusivo de ella (G. Frè, Società per azioni, 4ª ed., pág. 344, nº 9, con cita de Weiller). La consagración legal de derechos que no conciernen a cada acción, sino que se establecen en beneficio de minorías, sobre la base de porcentajes necesarios para su ejercicio, resulta ya indiciaria de la licitud de estos entendimientos entre accionistas. Pero se pone de manifiesto con la mayor contundencia frente a la posibilidad que la ley otorga a los accionistas para que se hagan representar en la asamblea por mandatarios (art. 239, ley 19.550), los que de haber recibido instrucciones sobre el sentido que debe votar, deberán ceñirse a ellas y por ende dar ejecución a una voluntad que se ha formado al margen de las deliberaciones asamblearias (arts. 1869 y 1904 y conc., Cód. Civil). Una situación análoga se produce en los supuestos de condominio de acciones (art. 209) administradas con arreglo a la decisión de la mayoría (Ascarelli, Limiti di validità cit., pág. 107). Pero una hipótesis ciertamente más importante y frecuente con cercana vinculación al problema que nos ocupa, es la que se produce cada vez que el accionista es otra sociedad por acciones y, particularmente, si tal sociedad es controlante. No cabe duda que, como principio, la voluntad de tal "accionista-persona jurídica" se ha formado a través de sus propios órganos sociales con anterioridad a la asamblea (G. Ferri, Le societá, Turín, 1971, pág. 442).
Como remate a lo precedentemente expuesto agregaré que comparto la enseñanza que se ha expuesto en el sentido de que la deliberación asamblearia no es más que una oportunidad o una ventaja que se ofrece a los accionistas en el ordenamiento legal de la sociedad anónima, pero no es instrumento irrenunciable (Colombo, op. cit., pág. 842). Carecen de solidez los fundamentos que antigua doctrina enraizaba en una forzada analogía con las deliberaciones de los órganos de instituciones o poderes públicos, inadmisible equiparación que no tiene en cuenta la investidura de las funciones y de las obligaciones inherentes a los cargos que se desempeñan en el ámbito del derecho público, cuya ajenidad con los meros intereses patrimoniales privados, propios del derecho societario, resulta palmaria. Ello sin perjuicio de haberse puesto de relieve que aun en los organismos constitucionales e internacionales, los grupos o bloques suelen predeterminar los resultados de las votaciones (Ascarelli, op. cit., pág. 180, Colombo, op. cit., pág. 842; Garrigues, op. cit., pág. 52).
Agréguese a lo dicho que en realidad campea un equívoco en la afirmación de la doctrina que impugna la validez de las convenciones de voto sobre la base de la violación a un principio societario esencial y tipificante, en razón de que a través de ella se conforma la voluntad social fuera de la asamblea, desvirtuando así a este órgano. Pues como bien se ha señalado, en tales casos -como en otros supuestos a que ya hice alusión- lo que puede ocurrir es que la voluntad de los socios sindicados llegue predeterminada a la asamblea; pero la voluntad social será solamente aquella que resulte expresada en la reunión asamblearia (Ferri, op. cit., pág. 442). Ninguna regla imperativa de la disciplina legal de la sociedad anónima queda vulnerada por la circunstancia de que la voluntad de un socio se haya determinado al margen de la asamblea. Como argumento corroborante de lo expresado cabe recordar que en una forma asociativa -acerca de cuya naturaleza no cabe aquí detenerse, pero que se rige subsidiariamente por las reglas de las sociedades anónimas; me refiero a la cooperativa (art. 118 de la ley 20.337)- la asamblea puede estar integrada por delegados, cuyos votos vincularán la voluntad de sus electores sin que éstos tengan oportunidad de participar en las deliberaciones; lo que demuestra que la esencialidad de la asamblea no va necesariamente aparejada con la participación en las deliberaciones. La rigidez de la doctrina contraria, moviéndose en un plano excesivamente teórico, parte gratuitamente de una tesis conforme a la cual el mejor resguardo del interés social se alcanza cuando cada accionista forma libremente su voluntad sólo después de haber participado en un intercambio de argumentos y opiniones, como resultado espontáneo y poco menos que necesario. Mas la idealización de los frutos atribuidos a tal proceso de formación de la voluntad social, no parece guardar conveniente correspondencia con la realidad ni con las necesidades prácticas de la sociedad, dado que el voto así omitido puede, en detrimento del verdadero interés social, reflejar un estado de ánimo consecuente a una impresión momentánea o a las inciertas manifestaciones psicológicas de los grupos (Fre, op. cit., pág. 342; Jesús Rubio, Curso de derecho de sociedades anónimas, Madrid 1964, pág. 302).
X. Como ya quedó dicho, otro de los ataques llevados contra el pacto de sindicación, so color de la desvirtuación que opera en el funcionamiento de la asamblea, se vincula con otro clásico argumento en esta controversia, a saber el que aduce el quebrantamiento del principio mayoritario. La refutación más corriente a tal cuestionamiento es la que se apoya en el paralelismo de la situación que se produce a través de las sociedades de cartera o "holdings", cuya licitud no se pone en tela de juicio, como también a través de la constitución de un condominio para administrarlo bajo la regla de la mayoría (Weiller, apud. Ascarelli, Studi cit., pág. 187; Garrigues, op. cit., p. 57; Colombo, op. cit., pág. 844). Sin perjuicio de lo cual no debe desatenderse a que, como lo puntualiza Ferri, debe distinguirse entre los efectos prácticos de una convención de voto que decide por mayoría de los sindicados, que no siempre tendrán un número de votos suficiente para constituir la mayoría en la asamblea de la sociedad -concretándose en tal hipótesis la situación impugnada- y los efectos jurídicos en el seno de la asamblea. Ello es así porque en el plano de las relaciones que conciernen al sujeto societario, lo único relevante es el respeto a las mayorías conforme a la votación que se ha producido en la asamblea (Ferri, op. cit., pág. 443). Lo imperativo en la disciplina legal de la sociedad anónima es sólo y exclusivamente la sujeción de las decisiones sociales al régimen de mayorías requeridas en cada caso para la validez de las resoluciones asamblearias, computadas con arreglo a lo que los accionistas han votado en su seno. El motivo por el que cada uno de ellos declaró su voto es, en principio, irrelevante, por lo menos en tanto no se denuncia la existencia de concreta infracción a reglas societarias o de derecho común que puedan conducir a su invalidación. Por último destacaré que todas las consideraciones que he dejado vertidas con relación a este capítulo, han debido asumirse en un plano meramente doctrinario porque, en definitiva, el apelante no lo ha planteado sino en ese nivel, fundado en la sola posibilidad abierta por el pacto de autos para decidir por mayoría entre los accionistas sindicados, sin que de las constancias arrimadas resulte que en algún caso concreto alguno de ellos haya manifestado su discrepancia con las decisiones adoptadas sobre la base del ordenamiento que adoptaron para la realización en común de una política societaria. Por lo demás, la sola constatación de que en algunas oportunidades el sindicato de accionistas haya examinado lo actuado en una asamblea y decidido dar su aprobación a las resoluciones sociales adoptadas, es cuestión que solamente atañe a dichos accionistas vinculados por el pacto parasocial, por lo menos en tanto nunca medió una impugnación a lo decidido en esas asambleas sobre la base de lo preceptuado por el art. 251 de la ley de sociedades.
XI. Materia ciertamente más delicada es la referida a la vinculación de los administradores a través del pacto de sindicación. Si estrictamente debiese entenderse que estas convenciones son las que obligan a los directores o a éstos con terceros (Hémard, Terré, Mabilat, op. cit., nº 926) comprometiéndolos a votar en un sentido determinado, la hipótesis parece ser ajena a la situación bajo examen.
En realidad, con arreglo a la convención de abril de 1973, los accionistas que integran los grupos sindicados se distribuyen la designación de los directores y se hacen responsables por la conservación de la unidad de criterio que permita mantener el control jurídico de la sociedad y técnica del banco, conforme a un programa de acción, estableciéndose las bases sobre las cuales actuarán los administradores designados por el sindicato; el apartamiento de los directores de las reglas así fijadas se encuentra sancionado por una cláusula penal que no se dirige directamente contra ellos sino contra el grupo de accionistas que los designó (fs. 362 vta., cláusula séptima, fs. 365 vta., cláusula novena). No es consiguientemente un convenio celebrado con los directores, por el que éstos se hayan obligado, sino entre los accionistas que se hacen recíprocamente responsables por la actuación de los directores que designen. Mas ha de admitirse, sin embargo, que indirectamente tal convención ha alcanzado a los administradores en tanto fueron designados eligiéndoselos entre los integrantes de los grupos de accionistas vinculados por la convención. Vale decir que si bien en tales supuestos ellos no se vincularon en tanto administradores, quedaron comprometidos por los términos del pacto de sindicación elípticamente al ser designados directores (Menéndez Menéndez, op. cit. pág. 360 y nota 13). Como también encuentro incontestable que reiteradamente las deliberaciones del sindicato versaron sobre materias inherentes a la administración social. Sin que asista razón al demandante en todos los casos a que se refiere a fs. 1828/1832 (v. gr. la convocatoria de una asamblea por iniciativa de los accionistas sindicados no importa desplazamiento de facultades del directorio, según claramente resulta de lo dispuesto por el art. 236 de la ley 19.550 sobre convocatorias a pedido de accionistas), no puede desconocerse que los accionistas sindicados establecieron criterios en orden a la política salarial, concesión de créditos, contratación de personal, apertura de agencias o sucursales y otras cuestiones propias de la competencia del directorio, de lo que hay abundante comprobación a través de las piezas glosada a partir de fs. 224, que son objeto de amplia exposición en el escrito de agravios. Se destaca allí, asimismo, que a través del sindicato se establecieron reglas sobre el funcionamiento del directorio (v. gr. fs. 213).
XII. Sobre la base de estos datos ha de examinarse la procedencia del recurso, no sin destacar previamente que no se ha traído prueba sobre la medida de la correlación que en los hechos pueda haberse producido entre los criterios adoptados por los accionistas sindicados y las resoluciones del órgano de administración de la sociedad. Esta omisión es particularmente significativa, atendiendo a dos órdenes de consideraciones. Por una parte, porque las decisiones adoptadas sobre la base del ordenamiento particular que vinculaba a los accionistas sindicados en el ámbito de la convención parasocial carecen de relevancia en el plano societario, al menos en tanto no se acredite su correspondencia con las resoluciones adoptadas por el órgano de administración. Por otra parte, toda vez que sin la prueba de la sujeción del directorio a los criterios adoptados fuera de su seno, se desvanece la posiblidad de constatar la denunciada "delegación" de funciones por parte de los administradores, que constituye el meollo del ataque que el actor lleva contra los demandados. Mas sin perjuicio de ello partiré de la hipótesis de una adopción habitual de los criterios fijados por el sindicato, en las decisiones del directorio, como es verosímil, porque en definitiva tal hecho no conlleva, a mi entender, las consecuencias que postula el apelante.
Las convenciones de voto entre directores o que vinculan a éstos con terceros han sido objeto de discrepancias entre los autores que se han ocupado de ellas. En Francia, una línea interpretativa las encontró inobjetables ante la inexistencia de una prohibición legal como la que, en cambio, fulminaba de nulidad a las convenciones de voto (decreto-ley del 31 de agosto de 1937), porque las prohibiciones son de derecho estricto y, en definitiva, concierne a la asamblea resolver estas situaciones. A salvo, por lo demás, la nulidad que afectaría a toda convención que importase abuso de bienes o del crédito de la sociedad o implicase el desconocimiento por el administrador de sus obligaciones (J. Escarra, E. Escarra y J. Rault, Traité théorique et pratique de droit commercial, T. IV, París, 1959, nº 1462; véanse también las referencias efectuadas por Pierre-Gilles Gourlay, en Le conseil d'administration de la société anonyme, París, 1971, 370 a 372). Pero la orientación del derecho francés se ha inclinado hacia la invalidez o por lo menos la desconfianza hacia estas convenciones, en cuanto limitan la libertad de apreciación de los directores o importan una claudicación de sus funciones que pueden afectar el interés social (Ripert y Roulot, op. cit. T. I., nº 1292; Hémard, Terré y Mabilat, I., nº 926). Más aun dentro de esta corriente, en la que recientemente se ha enrolado el profesor español Menéndez Menéndez en su ya citada monografía, la interpretación de la doctrina francesa no es uniforme; a) hay quienes condenan sin reserva toda convención de esta índole sobre la base de la especial naturaleza del voto que concierne a los administradores, quienes no lo ejercitan en la consecución de su propio interés, sino como una función al servicio del interés social (Noirel, Shapira, Fossereau); b) pero refutando tal tesitura, se ha dicho que la condena absoluta e irrevocable de toda convención de esta índole, a partir de la invocación del interés social, arriba en definitiva a una total desconsideración de tal interés, con olvido de que a veces las censuradas convenciones son el medio más seguro de garantizarlo, evitando divisiones internas que pueden trabar el desenvolvimiento de los negocios sociales (Barbry, con relación a convenciones particulares; Gourlay, op. cit. nos. 389 a 397 a quien pertenecen las referencias doctrinarias citadas). Este autor, sobre tal base, distingue luego entre resoluciones que conciernen a la gestión y las que versan sobre composición y organización del directorio. En esta última dirección se mueve calificada doctrina brasileña, sosteniéndose que la licitud de las convenciones de voto consagrada por la ley de sociedades anónimas de 1976, no debe entenderse limitativamente, excluyéndose la validez de otras convenciones que sean ajenas a las resoluciones asamblearias, pudiendo alcanzar inclusive a la fijación de criterios sobre decisiones propias del ámbito del órgano de administración; particularmente, cuando de la convención forman parte contratantes que integran tal órgano, pudiendo ser explícita la sindicación en el sentido de que las materias vinculadas al acuerdo en la asamblea general deben ser de la misma forma votadas en el Consejo de Administración por aquellos accionistas que hagan parte de este órgano (M. Carvalhosa, Comentários a lei da sociedades anonimas, San Pablo, 1977, Vol. 4°, págs. 146 y 147, San Pablo 1977; L. Gastao Paes de Barros Leaes, Comentários a lei da sociedades anonimas, bajo la coordinación de Arnoldo Wald, Vol. 2°, nº 278). Con menos énfasis en tal enseñanza se ha señalado que en todo caso esta convención no puede adquirir la fuerza vinculatoria respecto de la sociedad, que el art. 118 de la ley brasileña restringe a los votos de los sindicados en la asamblea; por lo que solamente podrían tener el valor de la promesa del hecho de un tercero, insusceptible de ejecución específica y resoluble, tan solo, en daños y perjuicios. Como asimismo que el administrador no puede excusar su responsabilidad alegando cumplimiento de las órdenes recibidas o subordinando a su interés o interés de la sociedad (F. Konder Comparato, Novos ensaios e pareceres de direito empresarial, Río de Janeiro, 1981, págs. 99, 100, 114). Igualmente sería ilícito el pacto por el que se asumiese de modo genérico y anticipado votar la aprobación de las cuentas que presenten los administradores (Konder Comparato, op. cit., pág. 68) o votar en el sentido que indiquen los administradores (Colombo, op. cit., pág. 844), supuestos que constituirían la otra faceta censurable de un pacto de sindicación con los administradores.
Esta es a mi modo de ver la interpretación razonable acerca de la cuestión examinada que, en definitiva, pasa siempre por la consideración del interés social, cuestión esta que debe ser examinada y decidida concretamente en cada caso, sin diluirse en abstracciones teóricas que con frecuencia se desentienden de la realidad y de la instrumentalidad de las normas que posibilitan al funcionamiento de la sociedad. Las convenciones que proyectan su incidencia sobre el órgano de administración pueden tener una gran importancia para la armonización interna de la vida societaria (Gourlay, op. cit.) o para ciertas situaciones como las derivadas de una transmisión de acciones (Hémard, Terré y Mabilat, op. cit.; t. I, nº 926) o de negociaciones con instituciones financieras (Carvalhosa, op. cit. pág. 147, si bien el autor se refiere a convenciones entre accionistas y entidades financieras); como asimismo revelan particular idoneidad para posibilitar las tratativas tendientes a preparar una fusión y a ejecutar el acuerdo, especialmente respecto de la etapa a que se refiere el art. 84, párr. 3° de la ley 19.550; o para facilitar otras transacciones necesarias (Hémard, Terré y Mabilat, loc. cit.).
XIII. No empece a la conclusión sentada, la indelegabilidad del cargo a que se refiere el art. 266 del régimen legal de las sociedades. Las políticas o criterios adoptados por los accionistas sindicados son ajenos al ámbito del ordenamiento societario. La administración de la sociedad no queda, de esta suerte, vinculada por la actuación de personas distintas de las que integran su directorio. Son solamente los integrantes de este órgano quienes pueden concurrir con sus declaraciones a la adopción de las resoluciones de la administración social. Al así hacerlo asumen el ejercicio de sus específicas funciones -sin conferirlas o trasladarlas a personas diversas, que es lo específico y caracterizante de toda delegación- y quedan sometidos a las consiguientes responsabilidades. Tampoco se ha pretendido que a través de tales convenciones los directores puedan excusar su responsabilidad alegando que obraron en un determinado sentido en cumplimiento de un pacto de sindicación. Ello sin perjuicio de destacar que acreditado tal hecho, correspondería extender las eventuales responsabilidades a todos los vinculados por tal pacto, con arreglo a lo preceptuado por el art. 54 de la ley de sociedades.
En este mismo orden de cosas relacionado con la gravitación que sobre el voto de los directores puede ejercerse a través de factores externos a la exclusiva deliberación del órgano de administración o con el influjo a que pueda quedar sometido en la emisión del voto, encuentro oportuno destacar que no es un fenómeno singular de los convenios de sindicación. No puede así ignorarse que en el supuesto de directores elegidos por categorías de acciones, estos administradores no permanecerán insensibles a los requerimientos de sus electores, dentro de los límites demarcados por el interés social, puesto que en manos de éstos se encuentra la posibilidad de su revocación "ad nutum" (art. 262, ley 19.550). Con más intensidad aun puede presentarse el fenómeno en el supuesto de ser director una persona jurídica, el sentido de cuyo voto vendrá normalmente predispuesto por lo que sus propios órganos hayan deliberado; sin que la situación sufra mayores alteraciones de aceptarse la interpretación que veda el acceso de las personas jurídicas al directorio, pues en tal caso ella se hará presente en el órgano de administración a través de una persona de su absoluta confianza. Tal problemática adquiere sus más ricas implicancias en los grupos de sociedades, las sociedades controladas, las filiales comunes. Sin ingresar en disquisiciones acerca de la diversidad de criterios que campea en el derecho comparado, que se mueven desde el pleno reconocimiento del poder de dirección reconocido, bajo ciertas reglas compensatorias, a la sociedad dominante aun en perjuicio de los intereses de la sociedad dependiente (ley alemana de sociedad por acciones, art. 308), hasta las vacilaciones que se manifiestan en la doctrina francesa, las situaciones de control que obviamente se proyectan en el ámbito de la administración no son tratadas en nuestro derecho positivo con el reproche que merecerían si se las considerase desquiciadoras del organicismo societario; ello sin perjuicio de ciertos efectos singulares especialmente disciplinados (arts. 33, 63, 1°, b. d; 63, 2°, I. a; 64, I. b, 8; 65, 1°, g; 65, 2°, c; 66, 6°; 286, 2°), de las responsabilidades que puedan derivar de lo establecido por el art. 54 y de la extensión de la quiebra que podría derivar por aplicación del art. 165 de la ley 19.551.
Es que análogamente a lo que ocurre con las convenciones de voto de los accionistas -no sin dejar de advertir las diferentes proyecciones que corresponden al voto del accionista y al voto del administrador- estos pactos no constituyen por el solo hecho de su existencia motivo de agravio para terceros. Ello por lo menos en tanto las vinculaciones de que son fuente permanezcan como un problema exterior a la sociedad; por lo que se deja abierta para el tercero la posibilidad de cuestionarlas eventual y accesoriamente (Schmidt, op. cit., pág. 109) en una demanda de impugnación de las resoluciones de los órganos que hayan transgredido los derechos de la sociedad o personales del impugnante (Ferri, op. cit., pág. 443; Fre, pág. 345; Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., nº 221; Zannoni, op. cit., pág. 469). Las conclusiones de esta doctrina, que no encuentro reparo para aplicar a las implicancias que el pacto de convención entre los accionistas puede alcanzar respecto de los directores elegidos por el sindicato, dejan reservada al tercero -accionista no sindicado- la acción de impugnación contra las resoluciones del directorio, siempre y cuando pueda alegar la transgresión a un derecho social o propio. Y para quienes entienden que los accionistas carecen de una acción inmediatamente enderezada contra las resoluciones del órgano de administración, mantiene vigencia la enseñanza de J. Escarra, E. Escarra y Rault que señalan a la asamblea como instancia suprema de estos cuestionamientos (Traité cit., IV, pág. 149); contra cuya decisión podría abrirse la acción del art. 251 de la ley 19.550.
Frente a lo dicho, el ataque del demandante contra la convención de voto, omite concretar comportamientos censurables que hayan derivado en perjuicio del interés social o en detrimentos de sus propios derechos, con algunas salvedades de las que me haré cargo más adelante. Pero en términos generales no se aduce que los ya aludidos criterios sobre designación de personal, política de remuneraciones, decisiones relativas a las sucursales etc., hayan provocado lesión alguna a la sociedad o a los derechos del accionista demandante.
XIV. Sin perjuicio de lo expuesto, no ha de pasar desapercibido tampoco que los pactos de sindicación de accionistas destinados a tener operatividad sobre el ámbito del directorio, puedan constituirse en instrumento de subversión de la estructura orgánica de la sociedad, alterando la distribución de competencias y el régimen de actuación que la ley atribuye a los órganos sociales (Menéndez Menéndez, op. cit., pág. 366). Asumida la cuestión desde tal perfil, no parece dudoso que un director no podría ser constreñido a votar contra su convicción, resultando a tal efecto irrelevante lo dispuesto en la convención. Como asimismo que no podría excusar su responsabilidad derivada de lo reglado por los arts. 59, 272, 274 y conc. ley 19.550 invocando la sujeción a un pacto de sindicación. Mas no son éstas las hipótesis que plantea el caso bajo examen, pues el actor no trae censuras concretas a decisiones que se hayan adoptado contrariando el interés social o en daño de la sociedad, ni persigue la declaración de responsabilidad de los administradores ni la nulidad de las resoluciones del directorio que se habrían adoptado bajo el influjo de los criterios fijados por el sindicato. Encuentro oportuno poner de relieve, a este propósito, que aun en la doctrina más hostil a estos pactos o dentro de corrientes que los admiten limitadamente, la recurrencia al fundamento del interés social vulnerado es insistente; lo que en buena medida corrobora que, más allá de las enseñanzas de estos autores, estos pactos son reprobables en la medida que generan daños por estar inspirados en intereses extrasociales. Así la nulidad que sin matices predica Fossereau respecto de estas convenciones, se basa en los peligros que abre contra los intereses sociales y en la posibilidad de abusos de derecho; y Wurdinger enseña que en el derecho alemán la proscripción de influencias extrañas en materia de voto de los administradores, genera la responsabilidad de éstos en razón de los intereses extrasociales o de la violación del deber de fidelidad a la sociedad. Menéndez Menéndez, de quien he tomado las referencias a los citados autores, no obstante la amplitud y generalidad de su enseñanza adversa a lo que denomina como pactos de sindicación para el órgano administrativo de la sociedad anónima, justifica su convicción por considerarlos instrumentos ficticios al servicio de intereses extrasociales o en el desprecio que importan a los intereses sociales (op. cit., págs. 366 y 367). Por lo que encuentro particularmente felices las opiniones de Pedrol cuando afirma que es en la posición del administrador con intereses opuestos a los de la sociedad, y no en las normas que regulan el funcionamiento del Consejo de Administración, donde podemos obtener un válido punto de partida al estudiar la posibilidad de su vinculación o un convenio de voto; agregando: "si la finalidad del convenio se traduce en una satisfacción del puro interés social, no advertimos motivos de ilicitud en el pacto". Y pese a que circunscribe el ámbito de validez de estas convenciones, sostiene que el sindicato de mayoría o de mando está destinado fundamentalmente a desarrollar una determinada política de dirección, creando normalmente una situación favorable al interés social: "Por consiguiente, mientras no se produzcan situaciones patológicas por las que el Sindicato pretenda atentar contra el interés social perjudicando a los accionistas no sindicados, no ha de surgir conflicto entre lo que el sindicato persigue y lo que el administrador pueda dar el servicio del interés social" (La anónima actual cit., págs. 264 y 265).
Con relación a las cláusulas del contrato parasocial que requieren para las resoluciones del directorio una mayoría reforzada respecto de la establecida en el estatuto, son obviamente extrañas al ámbito del ordenamiento societario e ineficaces frente al mismo. Su aplicación en concreto no puede apreciarse a través de los elementos agregados a la causa, aunque no deja de suscitar algún desconcierto. Pues de dos impugnaciones que plantea el actor, sólo queda lugar para una: o los directores se desempeñaron como simples voceros de las decisiones adoptadas por el sindicato; o en modo alguno se encontraban condicionados en la libertad de su voto respecto de los criterios fijados por el sindicato, sin perjuicio de lo cual no podían resolver sino por acuerdo de una mayoría más amplia que la establecida por el estatuto. Mas admitiendo ahora hipotéticamente que fuese esta última la situación creada en la realidad de los hechos, el demandante no trae a consideración ningún concreto supuesto en el que las resoluciones del directorio no hayan podido decidirse en determinado sentido, pese a concitar las opiniones favorables del número de directores suficientes bajo las reglas del estatuto, en razón de no haber logrado reunir los votos con la mayoría reforzada impuesta por el pacto de sindicación. Ni alega, ni menos aun prueba, que el funcionamiento del directorio se haya visto obstaculizado en razón de las aludidas estipulaciones parasociales; siendo que, antes bien, la gestión social parece haberse desenvuelto satisfactoriamente a partir de la superación de las divergencias entre los accionistas lograda a través de la sindicación, tal como lo aducen los demandados. Ningún interés lesionado es materia de invocación por el actor, lo que sitúa una vez más a la cuestión en un plano meramente conjetural y abstracto.
XV. Otra serie de objeciones levantadas por el apelante atañen al pacto de sindicación considerado en sí mismo, en razón de ciertas características específicas que afectarían su validez.
Sin detrimento para las consideraciones que efectuaré respecto de cada una de las críticas que sobre el particular plantea el demandante, comenzaré con una observación que atañe genéricamente a estos cuestionamientos. En la medida que una convención entre los accionistas se mueve en el ámbito de sus derechos disponibles, manteniéndose en un plano exterior a la sociedad, las limitaciones que derivan de tal circulación y el sacrificio de sus intereses particulares que ello comporta, es materia que solamente concierne a los accionistas que forman el sindicato (Ferri, op. cit., pág. 443), en tanto no se persiga de esta suerte un objeto ilícito, se agravia la causa societaria (Konder Comparato, op. cit., pág. 56) o, más concretamente, el interés social (Fre, op. cit., pág. 344; Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., II, nº 213) o se constituya en un mero instrumento para el abuso de derecho o para el fraude. En tanto no se infrinjan tales límites en su perjuicio, los terceros carecen de acción para ingresar por su propio derecho en una esfera jurídica que les resulta ajena y que, por ende, deben respetar. No pueden en consecuencia invocar agravio por lo que concierne solamente a quienes son parte en el contrato, pareciendo de legitimación para controvertir la validez del contrato en tanto solamente afecta derechos ajenos que no conciernen al orden público (Fre, loc. cit.). De donde se sigue que únicamente cuando el poder derivado de ese convenio ingresa en la esfera de sus propios intereses, al ser utilizado en daño del tercero, podría éste atacar su validez; más aun en esta hipótesis, el cuestionamiento sería eventual y accesorio, según ya lo he señalado, porque estrictamente la acción que le compete es la inherente a la invalidez de la resolución social que ha causado perjuicios a la sociedad o al impugnante (Ferri, loc. cit.; Fre., pág. 345; Zannoni, op. cit. pág. 469).
Con lo así puntualizado, pasaré ahora a ocuparme de los embates que se dirigen contra el pacto de sindicación.
XVI. La convención de voto es censurada por el demandante en razón de la escisión que comporta entre el título y el derecho de voto, con los alcances de una verdadera cesión a través de un mandato irrevocable; a lo que se agrega que el plazo de veinte años fijado a esta sindicación excede toda posible previsión de una política concertada.
Cierto es que la doctrina ha vertido sobre el particular fundamentos tanto en favor como en contra de los argumentos que trae el demandante. Pero no lo es menos que las respuestas dadas a tales cuestionamientos carecen de validez en términos absolutos, pues su esclarecimiento está supeditado en amplia medida por las reglas que cada sistema jurídico establece acerca del ejercicio del derecho de voto y de la disciplina que consagre acerca de la esencialidad de tal derecho (Menéndez Menéndez, op. cit., pág. 357). Sin perjuicio, desde luego, del límite enraizado en la misma causa societaria que supedita toda conducta de los accionistas al sometimiento a las reglas generales de tutela del interés social (Rubio, op. cit., pág. 302; R. Uría, en Comentario a la ley de sociedades anónimas, de Garrigues y Uría, 3º ed. T. I, pág. 664).
Tan ajena resulta al apelante la supuesta cesión de voto que se habría implementado a través de las estipulaciones del pacto de sindicación cuestionado en este litigio, que sus críticas han incursionado en hipótesis acerca de la situación en que podría encontrarse un accionista sindicado cuyas instrucciones no fuesen respetadas en el seno del comité ejecutivo (fs. 1807 y vta.). Pero más allá de este reparo, mi convicción sobre la inexistencia de razones de fondo que en nuestro derecho sustenten la invalidez de las convenciones de voto sobre la base de las impugnaciones que estoy examinando, parte de la admisibilidad de acciones que por regla general carecen de voto, así como por las posibilidades que abre para que el derecho de consecución sea ejercitado por persona diversa del accionista.
En consonancia con una realidad que ya fue conocida desde los orígenes de las acciones, en las compañías que fueron los antecedentes inmediatos de las sociedades anónimas, a saber la existencia de distintas especies de accionistas -sobre lo que ya discurrieran tempranamente Iusseph de La Vega- algunas legislaciones han, admitido, con diverso alcance, la emisión de acciones sin voto o con voto restringido (entre las más recientes, las de Brasil y Francia; las posibilidades abiertas por el art. 2351 del Cód. Civil italiano, fueron ampliadas por el régimen de las "acciones de ahorro"; art. 14 de la ley de junio de 1974), quebrando de esta suerte la regla de la esencialidad del voto. (Ferri, op. cit., pág. 442). En tal línea se inserta nuestra ley societaria; art. 217. En cuanto a la negociabilidad del voto o su condicionamiento, no hay duda que algunas legislaciones han tendido a prohibirla o restringirla (v. gr.: art. 135 de la ley alemana de sociedades por acciones, respecto de mandatos a instituciones de crédito), en tanto otras la han admitido explícita o implícitamente a través del voto por mandatario, como ocurre con la nueva ley brasileña de sociedades anónimas (Carvalhosa, op. cit. IV, pág. 60), tendencia que alcanza gran amplitud en el derecho anglosajón. La línea permisiva de nuestro derecho se avizora a través de la posibilidad abierta en tal sentido a través de la constitución de usufructo de acciones (art. 218; véase la argumentación de Ferri, loc. cit.; Zannoni, op. cit., pág. 507, Comp. Hémard, Terré y Mabilat, II, nº 216, quienes retacean importancia al argumento) o que dan validez al pacto por el que se constituye al socio del socio (art. 35). Esto es de por sí demostrativo de que para la ley la cuestión se mueve dentro del marco de los intereses meramente privados (Ascarelli, op. cit. pág. 185), no siendo por lo demás el voto un derecho personalísimo (Colombo, op. cit., pág. 843) sino un poder para la consecución de intereses y resultados patrimoniales (Ferri, loc. cit.) abierto a su libre disposición, en la medida que no importe otra cosa que una renuncia a su particular interés. Si el voto tuviese otro sentido, se ha dicho con razón, no se explicaría que la ley niegue legitimación para impugnar las resoluciones asamblearias a los accionistas que votaron a su favor (art. 251; Colombo, loc. cit.).
Sin detenerme en la consideración de otros recursos, cuya licitud no se cuestiona, a través de los cuales se opera un efecto semejante al que aquí se impugna, tal como ocurre con la sociedad "holding", el negocio fiduciario (Garrigues, op. cit., págs. 56 y siguientes; Ascarelli, op. cit., pág. 187), o las operaciones de pase (Ascarelli, op. cit., pág. 188; C. Berr, L'exercise du pouvoir dans les sociètès commerciales, París 1961, nº 404), destacaré la importancia que para la materia considerada tiene la amplitud que nuestra legislación otorga a la posibilidad de votar a través de mandato (art. 239). A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones -salvo las exclusiones que conciernen a los sujetos que no pueden representar- la ley no pone límites a las posibilidades así abiertas, admitiéndose en la interpretación de la autoridad de contralor la posibilidad de participar en asambleas mediante un poder general de administración (art. 56, resolución General I.G.J., nº 6/80). No creo por ende aplicables a la situación actual de nuestro derecho positivo las reservas u objeciones que se han planteado frente a otros ordenamientos legales en los que se condiciona a determinados requisitos o se limita temporalmente la validez de los mandatos otorgados por los accionistas para el ejercicio del voto en las asambleas. Ni siquiera en razón del carácter irrevocable del mandato, cuestión que de suyo no parece que pueda ser impugnada por quien no es un accionista sindicado, al menos cuando el embate que se dirige al respecto no va acompañado de la alegación de concreto perjuicio derivado de la irrevocabilidad en detrimento de la sociedad o del demandante. Por lo demás en el marco de la disciplina legal argentina no parece que la modalidad en cuestión puede asumir las proyecciones que llega a importar frente a otros ordenamientos, tales como las que se han descripto en el ámbito del derecho español (Garrigues, op. cit., págs. 53 y 54). Pues tal como lo enseña Fre parece suficiente con que este mandato pueda revocarse mediante justa causa (Societá cit., pág. 341), siendo que no otro alcance tiene en el derecho argentino la irrevocabilidad del mandato (art. 1977, Cód. Civil).
Tampoco parece, en principio, que el plazo de duración que las partes convinieron para la sindicación sea materia que pueda, por sí misma, resultar impugnable por quien no es parte en el contrato. Se ha sostenido al respecto que las limitaciones temporales requeridas por los intérpretes para la validez de estas convenciones están sustancialmente inspiradas por el criterio de la preservación del interés social (Berr, op. cit., nº 399, pág. 238). Compartiendo tal enseñanza, no creo que la fijación de un plazo sea, sin más, fundamento suficiente para invalidar la convención. Es verdad que en consonancia con una sibilina doctrina jurisprudencial italiana, se ha entendido que la vigencia de estos pactos más allá de cierto tiempo podrían importar al vaciamiento "permanente" en las funciones de la asamblea, que la Casación estableció como límite para la validez de los sindicatos (Colombo, pág. 846). Mas por mi parte ya he expresado las razones por las cuales entiendo que estas convenciones parasociales no son pasibles de tal censura. A lo que ahora agregaré que si tal argumento fuese válido, no se entiende sobre qué fundamento podría admitirse la validez de sindicatos en términos absolutos; pues si con ellos se afrontase la regularidad jurídica del funcionamiento de la sociedad, mal podría convalidarse que tal situación fuese válida durante algún tiempo y dejase de serlo una vez transcurrido o sobrepasado dicho término. Añádase todavía que si los sindicatos siempre e inexorablemente tienden a gravitar directa o indirectamente sobre las resoluciones de los órganos sociales y tal gravitación debiese entenderse como distorsionante de su funcionamiento, ningún sindicato de accionistas resultaría válido en cuanto destruirían las reglas básicas e imperativas de la disciplina legal societaria. Pero ni la exposición de motivos de la ley 19.550, ni el propio demandante en sus agravios, llevan las cosas tan lejos, admitiendo por lo menos que no toda sindicación es censurable. Ergo, el argumento vinculado con el supuesto quebrantamiento de las reglas asamblearias no resulta asentado en buenas bases.
Mas aun admitiendo conjeturalmente que la validez de los sindicatos penda de la fijación de un plazo, restaría, aun por esclarecer el máximo que puede admitirse, cuestión que ciertamente no resulta sencilla. Los antecedentes italianos han oscilado entre tres y cinco años (véanse las referencias en el citado trabajo de Colombo). En Brasil se admite que pueden ser por tiempo indeterminado (Paez de Barros Loses, op. cit., II, nº 283); y se ha sostenido que si lo es por plazo determinado no podría exceder de diez años (Carvalhosa, op. cit., IV, pág. 152). En la práctica alemana las convenciones llegan a durar de diez a veinte años (Rodiére y Oppetit, op. cit., pág. 380). Lo expresado advierte sobre la dificultad de fijar un límite temporal razonable y pone de manifiesto la endeblez de los fundamentos invocados para condicionar bajo tal requisito la validez de las convenciones. Agréguese todavía que si los efectos prácticos de la sindicación se implementasen a través de la recurrencia a la constitución de una sociedad de cartera, su duración podría extenderse por todo el tiempo que su contrato o estatuto determinase dentro del marco que consiente la interpretación del art. 11, inc. 5° de la ley 19.550; y si se persiguiera a través del usufructo, podría fijarse un plazo de veinte años aun en el supuesto de entenderse que, siquiera por vía analógica, le resulta aplicable el art. 2828 del Cód. Civil.
Para cerrar el capítulo, es oportuno puntualizar que en el caso no se ha insinuado siquiera que se encuentre configurada una hipótesis de comercio de voto o de voto venal que algunas legislaciones vedan expresamente, incluso con sanciones penales y que la doctrina generalizada descalifica, aun en el silencio de la ley.
XVII. Otras objeciones levantadas por el actor con relación al pacto considerado en sí mismo, atañen a los vicios de su objeto y el propósito de los sindicados que, a través del mismo, han tendido a la realización de intereses personales ignorando el interés social.
Según ya quedó expuesto, la sindicación tuvo como finalidad armonizar las relaciones entre dos grupos de accionistas que, en conjunto representaban la mayoría del capital social y de los votos, poniendo fin a diferencias que incidían sobre la marcha de los negocios sociales. Los sindicados declararon además el propósito de dinamizar las actividades empresarias y el cumplimiento estricto de las normas del Banco Central. Siendo ello así, no advierte cuál puede ser el agravio que para un accionista ajeno al pacto puede derivarse de la existencia de un pacto con carácter general (Uría, op. cit., pág. 663), si la fijación de una política con tal alcance permite unificar la acción dispersa de accionistas y la elaboración de políticas estables, comunes a la mayoría. La imprecisión que pudiera resultar de objetivos enunciados con alcance excesivamente genérico, podría en todo caso dar base para que un accionista sindicado persiguiese su desvinculación del pacto; más respecto de la sociedad o de los demás accionistas no sindicados, no se advierte donde puede radicar el interés tutelable que abre vía a una impugnación por la circunstancia de haberse descripto muy genéricamente las finalidades del sindicato, si ellas no son manifiestas ilícitas en sí o antisociales, como ocurriría cuando se enderezasen a someter la sociedad al control externo o a realizar intereses en pugna con los de la sociedad.
He insistido machacadamente en la importancia que debe atribuirse al interés social como dato relevante o, más aun, decisivo para la cuestión examinada. Repetidamente el acto aduce la ilicitud de la convención porque tendía a la satisfacción de los intereses particulares de los accionistas sindicados y no al de la sociedad. El ataque así llevado merece una consideración a partir de la noción misma del interés social, y de su relación con el interés de los socios.
En sentido jurídico el interés importa una relación entre un sujeto que tiene una necesidad y el bien idóneo para satisfacerla, determinada en la previsión general y abstracta de una norma (Pier G. Joeger, L'interese sociale, Milán 1964, pág. 3); relación que consiguientemente predice una posición favorable para la satisfacción de una necesidad según la enseñanza de Carnelutti (apud. G. Bulgarelli, Sociedades, empresa o establecimiento, San Pablo 1980, pág. 29), o quizá, desde una óptica más amplia, de una apetencia lícita, ahora bien, pueden manifestarse una pluralidad de intereses con relación a un bien o una pluralidad de sujetos con intereses del mismo orden sobre un bien. Ello explica que un interés puede estar con relación a otro en situación de interferencia o de indiferencia; y, en el primer caso, en situación de conflicto o de solidaridad. Esta última posibilidad es la que se manifiesta en las relaciones asociativas. No parece ya cuestionable que los intereses particulares de cada socio puedan encontrarse en contradicción tanto en el momento fundacional o genético como durante su funcionamiento; pero tampoco parece controvertible que la satisfacción mediata de esos intereses requiera la consecución inmediata de intereses convergentes o, en este sentido, sociales. Este interés social se torna así en instrumental respecto del interés final de cada uno de los socios. Ciertamente puede admitirse la existencia de un interés social diferenciado de un interés extrasocial, mas ello no significa que sea asimismo diverso del interés de los socios y más concretamente del interés interpretado a través de las decisiones de la mayoría de los socios. Sostener lo contrario importaría atribuir al interés social una cualidad específica y determinante que, en todo caso, resulta hasta ahora no definida (M.G.C. de Roimiser, El interés social en la sociedad anónima, Buenos Aires, 1979) o, lo que parece más grave, equívocamente penetrada por imprecisas relaciones con el llamado interés de la empresa (R. Contin, L'Arret Frueheuf et l'evolution du droit des sociétés, en C. Champaud y D. Palilusseau, L'entreprise et le droit commercial, París, 1970, pág. 85). Ello no excluye que pueda haber intereses particulares de los socios en pugna o contraposición con el interés social, mas ello puede predicarse solamente en función de finalidades heterogéneas respecto de los que relacionan a los integrantes de la sociedad, por lo que se trataría de intereses desvinculados de ese bien concreto perseguido a través de la relación societaria; es decir que no se trataría de intereses de los socios en cuanto tales (Bulgarelli, op. cit., pág. 35, siguiendo las enseñanzas de J. Rubio). Y en lo que concierne a los intereses sociales, son los socios los que deben definirlo teniendo la discrecionalidad de la mayoría los límites impuestos por el objeto social concreto (Roismiser, op. cit., pág. 58); o, como también se ha dicho, los que resultan de los fines perseguidos y de la actividad a desplegar según la naturaleza de la empresa, el desarrollo, la productividad y la conservación de la organización a cuyo través la realiza (Rubio, citado por Bulgarelli, pág. 36).
Con estos esclarecimientos puede ahora afirmarse que la consecución de los intereses de los socios no importa de suyo un vejamen para el interés social, que no es extraño superior o diferente del que concierne al socio (Colombo, op. cit. pág. 843); no habiéndose demostrado que medie contradicción entre ellos ni específica situación de conflicto (Ferri, op. cit., pág. 444). Extremo tanto más insoslayable cuando se acepta que la validez de los sindicatos no puede ser genéricamente negada (Fre, op. cit., pág. 343). Y, siendo ello así, no corresponde estrictamente considerar la tacha de otra manera diversa de la dispuesta por vía del art. 248 de la ley 19.550.
En suma, si de la convención no resulta que los sindicados se hayan obligado a votar en sentido antisocial o que el pacto se encuentre preordenado a satisfacer intereses en conflicto con los de la sociedad (Uría, op. cit., pág. 664; Fre, op. cit., pág. 344), no habiéndose probado situación concreta subsumible en el art. 248 ni habiéndose procedido con arreglo a tal precepto, al agravio del actor carece de andamiento.
No empece a las conclusiones sentadas las dos únicas referencias más o menos precisas que trae el actor a propósito de conflictos de intereses que se habrían producido con la actuación sindicada de los accionistas. El acta de la reunión del sindicato del 11 de mayo de 1976 alude a la posible formación de una sociedad, pero de sus constancias no se desprende la conclusión de que tal proyecto tendiese "aparentemente" a canalizar negocios paralelos a los del Banco, tal como se asevera en el punto 11 de fs. 1825 vta., sin que el apelante explique las rezones que lo llevan a presumir o inferir tal intención. En cuanto a la documentación glosada a fs. 595/639, aludida a fs. 1832, como demostrativa de que el sindicato ha servido única y exclusivamente para resolver problemas internos y personales de los accionistas sindicados, diré en reiteración de lo ya anteriormente dicho que, por una parte, la satisfacción de ese tipo de intereses no entra necesariamente en colisión con los intereses sociales; y, por otra, que justamente una de las reconocidas funciones que cabe atribuir a la sindicación, como dato positivo para su ponderación, consiste precisamente en la posibilidad que abre para superar diferendos entre grupos de accionistas lo que, en vía de principio, no puede sino redundar en el mejor funcionamiento de la sociedad. Mas sin perjuicio de lo expuesto, preciso en agregar que en buena medida la referida documentación no es sino la confirmación de lo anteriormente expresado en el sentido de que a la sindicación se llegó como un medio idóneo para poner fin a conflictos preexistentes, puesto que ciertas operaciones que aparecen aquí cuestionadas y que habría realizado uno de los accionistas que posteriormente sería parte en la sindicación, son anteriores a la fecha en que se celebró la convención de voto. Pero además encuentro que tal documentación es bastante esclarecedora sobre la relatividad de la incidencia que las decisiones del sindicato tenían sobre la administración social -que el demandante ha denunciado en términos de delegación violatoria del art. 266 de la ley 19.550- pues aquí se transparenta que ante una denuncia realizada por uno de los sindicados vinculada con una operación aparentemente no contabilizada y que concernía a otro accionista sindicado, el órgano de administración adoptó las medidas que entendió del caso, dando intervención a la sindicatura (fs. 626, 627, 634).
XVIII. Entraré ahora a considerar otras diversas críticas que propone el apelante para descalificar lo decidido en la anterior instancia, comenzando con la vinculada a un hecho al que asigno importancia, cual es el relativo a la anuencia que las autoridades de contralor dieron al pacto de sindicación.
La sentencia apelada se refiere a fs. 1470 vta., a la anuencia que el pacto habría merecido de parte de la Comisión Nacional de Valores, el Banco Central de la República Argentina y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Aunque, más adelante (fs. 1474 vta.), el sentenciante concreta al alcance de su afirmación puntualizando que la convención fue puesta en conocimiento de los referidos, sin que su existencia haya merecido objeción.
Muy limitada es la queja que se sustenta al respecto en los agravios, ciñéndose a sostener que, contra lo expresado por el juez de la anterior instancia, las comunicaciones cursadas no produjeron ningún pronunciamiento de aprobación o anuencia. La restrictiva interpretación que asigna el actor al silencio que merecieron estas comunicaciones, no puede ser compartido. En primer lugar porque en razón de los deberes y facultades que le son inherentes, cualquier violación a principios fundamentales de la legislación por cuyo acatamiento deben velar, debió haber provocado la inmediata objeción o prohibición, en el insoslayable cumplimiento de sus respectivas funciones. Por lo que su solo silencio en tales circunstancias autoriza a presumir que no merecía reparos en el amplio marco del poder de policía que les corresponde. Pero además cabe destacar que en lo concerniente a la Comisión Nacional de Valores, su actitud no fue el mero silencio, puesto que el sindicato de accionistas se manifestó a través de una investigación realizada por el organismo que, por acuerdo nº 2016, dispuso la publicidad de la existencia del convenio de sindicación y bloqueo (fs. 1387/1390). Vale decir que conoció especialmente del mismo y la única consecuencia que entendió debida en el ámbito que le concierne fue la ya aludida publicidad. Tampoco la bolsa dio la callada por respuesta, sino que requirió las aclaraciones que juzgo pertinentes, dándosele publicidad en el Boletín de la Bolsa (fs. 1374/1378). Tal comportamiento no puede entenderse sino en el sentido de no mediar cuestionamiento al respecto.
Como he anticipado, encuentro relevante el hecho de que el sindicato no fuese secreto u operado clandestinamente, como asimismo que los organismos de contralor no hayan encontrado reparos a su objeto o a su estructuración. Por otra parte la publicidad dada a la convención importa advertencia y respeto por la incidencia que sus efectos pueden operar en la esfera de intereses de los terceros; lo que da sentido a la práctica brasileña anterior a la ley de 1976 y a la norteamericana en el sentido de comunicar a la sociedad los acuerdos celebrados entre los accionistas (F. Hodge O.'Neal, Close corporatios. Law and Practice, 2a. ed. Vol. I, parágrafo 5.28, apud Konder Comparato, op. cit., pág. 63, nº 8; la vigente ley brasileña, en concordancia con el proyecto de sociedad anónima europea, impone la comunicación a la sociedad para que los acuerdos tengan efecto a su respecto). Tal publicidad, como la que en el caso efectuó el sindicato de accionistas, es el medio idóneo de comunicación tanto para los accionistas ajenos a la convención al tiempo de concertarse como para quienes posteriormente ingresen a la sociedad, permitiéndoles al conocimiento de la situación derivada del pacto y la adopción de las medidas conducentes para la mejor defensa de sus intereses y el más adecuado control del funcionamiento de la sociedad en el marco que con arreglo a la ley les complete.
XIX. En el apartado XIV de los considerandos de la sentencia sometida a revisión (fs. 1476) se examina la introducción de hechos nuevos que el actor efectuó a fs. 1234, vinculado con lo acaecido en asambleas ordinaria y extraordinaria del Banco Avellaneda S. A. celebradas a fines de 1979; y se destaca que el demandante expresamente manifiesta que con ello no pretende una ampliación de demanda y que tales hechos darán lugar a acciones que ejercerán por separado. No obstante la admisibilidad de los hechos introducidos, que se decide a fs. 1286, el sentenciante juzga que debe desestimarse la pretensión tendiente a que se consideren las actas acompañadas como prueba de los hechos que con alcance conjetural se plantearon en la demanda. Destaca en tal sentido la improcedencia de sentar una valoración de lo ocurrido en las aludidas asambleas puesto que insoslayablemente tal ponderación conduciría a pronunciarse sobre la validez o nulidad de sus resoluciones, materia que el propio actor anuncia como específico objeto de acciones que deducirá por separado.
Contra lo así decidido se alza el vencido, sosteniendo que el juez de primera instancia no interpretó la esencia de este juicio en el que se impugna la validez de un pacto de sindicación de acciones que va produciendo sucesivos efectos ilegítimos sobre la sociedad demandada y sobre los derechos de los accionistas. Los convenios cuya nulidad se persigue en estas actuaciones, originarían continuadamente tales secuencias perturbadoras en todas las asambleas y resoluciones del directorio. El hecho nuevo sería así un hecho más demostrativo del modo en que los convenios impugnados afectan las reuniones de los órganos sociales.
Con las limitaciones que pasaré a exponer, encuentro razón al apelante. Si la demanda está enderezada a la declaración de la nulidad de los convenios de sindicación de acciones por repercusión o incidencia que a través de ellos se opera en las resoluciones de los órganos societarios, los hechos introducidos con relación a las asambleas de 1979 apuntan a confirmar la gravitación que en tales asambleas tuvo lo decidido por los accionistas sindicados. Circunscripto a este ámbito, no encuentro óbice para subsumir el supuesto en la previsión del primer párrafo del art. 365 del C.P.C.C.. Pero más allá de ello no puede abrirse cause una decisión que haga mérito y se pronuncie sobre la licitud o nulidad de lo así actuado en las referidas asambleas, cuestión que debe abordarse por su vía específica (arts. 251 y conc. ley 19.550), como no ha pasado inadvertida al propio actor cuando, al tiempo de proponer los hechos nuevos, anticipa que serán materia de futuras acciones. No puede ser otra la solución en el caso dado que, debatiéndose en autos la nulidad de los pactos de sindicación por lo que ellos en sí mismos tendrían de ilícitos, no podría so color de hechos nuevos pretenderse que el tribunal se expida sobre cuestiones ajenas a la causa de este proceso y anticipe juzgamiento acerca de materias vinculadas con una distinta pretensión que debe promoverse separadamente.
En sus implicancias prácticas el capítulo no asume mayores proporciones, puesto en relación con la nulidad que constituye el objeto de estas actuaciones. La influencia del sindicato en el desenvolvimiento de la sociedad ya ha sido admitida y ponderada a través de las consideraciones vertidas en este voto. Ello a mi entender no es argumento suficiente para descalificar las convenciones de los accionistas sindicados, como quiera que resulte obvio que los pactos de esta naturaleza siempre tienden a la consecución de tal propósito; por lo que, de seguirse línea interpretativa hasta sus últimas consecuencias, toda sindicación caería bajo tal censura y debería reputarse ilícita. Mas el propio apelante admite que ello no es así.
En consecuencia de lo dicho y reiterando argumentos que ya he desenvuelto a lo largo de este voto, admito que las convenciones de sindicación pueden y deben ser descalificadas por lo que en ella misma hay de reprobable, cuando un sindicato se constituye persiguiendo un objeto ilícito y en particular cuando persiguen un interés contrario o aun diverso del interés social -interés que debe entenderse con el alcance que he dejado puntualizado anteriormente- o de sus propias estipulaciones se desprende que constituyen instrumento de fraude o en supuestos de análoga gravedad que se trasunten de los propios términos acordados por los accionistas. Ello por lo menos en el ámbito de las acciones que competen a la propia sociedad o a los terceros que pueden ser afectados por la sindicación ilícita. Más amplias proyecciones, en cambio, cabe acordar a la acción que les compete a los propios accionistas vinculados por el pacto, cuestión en la que no me detendré por ajena a lo aquí debatido. Mas no siendo el caso de ilicitud del pacto en sí mismo, sino el de vicios que habrían afectado a los actos sociales que resultan imputables a los accionistas sindicados, la acción del accionista tercero ha de transitar por los carriles concernientes a las impugnaciones de esos actos, en su singularidad pues los vicios no derivarían necesariamente de la convención que nuclea a los accionistas sindicados sino de los que podrían imputarse al torcido ejercicio de sus derechos, tal como ocurriría respecto de la conducta de cualquier accionista, medie o no sindicación; siendo, en todo caso, que la existencia de éste podría facilitar lo prueba de las maniobras o colusiones que afectan las validez de las resoluciones o actos atacados.
Lo precedentemente dicho es igualmente aplicable respecto del hecho nuevo a que se refiere el escrito de fs. 1352 a lo que se suma, a su respecto, la desestimación decidida a fs. 1364.
XX. En términos generales la distinción entre la nulidad del pacto de sindicación y las oriundas de denunciadas violaciones a los arts. 239, 241 y 248 de la ley de sociedades merecen consideraciones del mismo orden, es decir, discriminatorias entre lo que hace a los convenios en sí mismos -de los que no resulta con carácter necesario el quebrantamiento de las citadas normas- y los actos que en concreto pudiesen haber acaecido con relación a ciertos integrantes del sindicato.
No encuentro que de los textos de las convenciones que se impugnan pueda concluirse que su propósito sea quebrantar las referidas reglas legales. Cabe suponer que a idéntica conclusión tienen que haber arribado las autoridades a cuyo control se encuentra sometida la sociedad anónima, puesto que de lo contrario no habrían consentido la actuación del sindicato. Ahora bien, si en algunos casos se produjeron esas violaciones por parte de accionistas que integraran el directorio, quedarían expeditas las acciones que la ley consagre específicamente para tales supuestos, a saber, las que conciernen a las impugnaciones de las asambleas, a la responsabilidad de los administradores o accionistas y a la remoción de los directores (arts. 251, 254, 256, 274, 277, 279 y conc. ley 19.550).
Adviértase, por lo demás, que conforme a lo reglado por el art. 248 -admitiendo solamente la hipótesis con fines argumentales y remitiéndome a lo que ya expuse con relación al interés "social"- el voto que infringe lo allí normado sólo acarrea consecuencias cuando ha sido necesario para formar la mayoría. Sabido es, todavía, que la doctrina discrepa en torno a los alcances que derivarían de la configuración de tal supuesto; para un sector de la doctrina, ello conlleva simplemente la reparación de los daños, tal como parece fluir de la literalidad del precepto; en tanto otros sostienen que también habilita para impugnar la resolución social. Mas de toda suerte encuentro inequívoco que ello es materia ajena a la naturaleza de la acción que propuso el actor y debío encararse tal como lo anuncia respecto de las asambleas de 1979.
En cuanto a lo aducido con relación al art. 241 -norma que no encuentra fácil correspondencia en al derecho comparado- considero que debe ser ponderado en consonancia con la regla del art. 248. Esta discutida prohibición no pasa a mi entender de un supuesto de voto en hipotético conflicto de intereses presumido por la ley. Consecuentemente requiere también la prueba de que tales votos resultaran necesarios para la formación de la mayoría, y sus consecuencias son las ya referidas en orden a la responsabilidad por daños, sin detrimento para la impugnación de la asamblea según sostienen algunos intérpretes. Pero en todo caso dentro del plazo fijado por la ley (art. 251, segundo párrafo), por la vía pertinente y con la prueba del carácter decisivo de tal voto.
Con gran severidad sostiene la parte actora que el art. 239 de la ley de sociedades sienta un principio ético elemental que prevé un conflicto real de intereses (fs. 1810vta.). No parece sin embargo que la aludida regla sea otra cosa que el resultado de una opción en la política legislativa, si se tiene en cuenta que otras legislaciones, como la francesa, aceptan, aunque con limitaciones, las procuraciones a favor de los administradores, a cuyo fin basta que el accionista envíe firmados a la sociedad formularios de procuración sin indicar el mandatario (Rodiere-Oppetit, op. cit., pág. 180; art. 134, decreto 67-236). Sentado pues que la regla del derecho positivo argentino no es la necesaria consecuencia de algún principio informativo en el plano jurídico ni en el ético, inherente al derecho de sociedades, agregaré que la impugnación no alcanza a un supuesto de hecho que resulte directamente aprehendido en la prohibición que respecto de los directores establece la norma en cuestión. En todo caso lo que aquí da fundamento al cuestionamiento es la circunstancia de que integrantes del comité ejecutivo del sindicato, por haber sido designados directores de la sociedad anónima, podrían haber resultado alcanzados por la "ratio" de la prohibición legal en tanto actuaban en el seno del aludido comité como mandatarios de otros accionistas sindicados. Cierto es que la impugnación así emplazada no resulta desdeñable, ya que si bien la prohibición legal está estrictamente referida a la actuación de los administradores como mandatarios de los accionistas en las asambleas, efectos análogos pueden operarse a través del sindicato que decide a través de una suerte de "antecámara votante" (Schmidt, op. cit., pág. 187). Mas ello no resulta la necesaria consecuencia del pacto de sindicación, del que no surge que los accionistas sindicados se comprometan a dar su aprobación a todo lo que decida el directorio o a comprometer su anticipada aprobación a su gestión, supuestos éstos en los que podría caber la nulidad de la convención en sí misma. No siendo ello así, en cambio, las transgresiones que en el plano fáctico pudiesen acaecer darían nacimiento a las acciones de remoción y responsabilidad de los admistradores, sin perjuicio de la impugnación de lo decidido en las asambleas, puesto que en definitiva lo que se establece en la regla del artículo 239 no es sino otro supuesto de aplicación del principio genéricamente sentado en el art. 248, que se complementa con la prohibición del art. 241 (I. Halperín, Sociedades anónimas, Examen crítico del decreto-ley 19.550", pág. 577 texto y nota 69). Todo ello sin dejar de advertir que el tema no es susceptible de una interpretación lineal e inequívoca, lo que se pone de manifiesto en la hipótesis de un administrador que concurra a la asamblea en su carácter de tal pero además como presidente de una sociedad accionista, supuesto que no encuadraría en la prohibición comentada por no tratarse de representación voluntaria sino orgánica o, como se dice corrientemente, "legal" (Halperín, loc. cit.).
XXI. Los convenios de sindicación de acciones, al decir del actor, fueron el medio a través del cual dos personas inhabilitadas para desempeñarse como directores, soslayaron la inhabilitación.
La sentencia apelada destaca que la sanción aplicada a dos ex-directores no se encuentra firme. El argumento no es bastante, toda vez que los recursos contra estas decisiones del Banco Central sólo tienen efecto devolutivo (art. 36, ley 18.061; art. 42, ley 21.526). Pero el sentenciante no se ha limitado a sustentar su decisión en tal hecho, sino que agrega a ello la relevancia del límite de la inhabilitación que no alcanza al ejercicio de los derechos que los inhabilitados tienen como accionistas; como asimismo la falta de prueba sobre el ejercicio de la administración del Banco que los sancionados hayan efectuado a través del sindicato. Añade todavía que admitir el ejercicio indirecto de la administración por parte de estos accionistas inhabilitados importaría desdecir lo que ya estableció en orden a la validez de la sindicación; y destaca que las autoridades que controlan el Banco no han planteado objeción sobre ella.
A fs. 1811, 1825 y 1848 vta. cuestiona el apelante el acierto de lo así decidido. Sostiene que es arbitraria la sentencia en cuanto considera que el hecho no se encuentra probado porque "prescinde de la copiosa documentación obrante en autos" de la que resultaría que el sindicato ha decidido sobre cuestiones concernientes a la administración social. Pero la omisión del apelante en lo concerniente a la concreta referencia de las piezas que servirían de prueba a su aserto, a cuyo efecto es inadmisible la remisión que efectúa a escritos presentados anteriormente (art. 265 C.P.C.C.), deja al agravio en la mera disconformidad con lo así decidido. Queda como soporte de su crítica la única prueba que menciona en concreto a fs. 1825, donde entiende que la copia de un escrito presentado "en una causa criminal" por uno de los inhabilitados y que obra a fs. 413/426, demostraría la utilización del convenio de sindicación para ocultar la actuación de personas inhabilitadas. No encuentro que la aludida pieza que, en realidad, es una presentación efectuada por uno de los directores cuestionados a través de apoderado, en un sumario ante el Banco Central (fs. 426) prueba los extremos que aduce el recurrente. El hecho de que la copia de ese escrito figurase entre la documentación del sindicato solamente resulta demostrativo de que el accionista involucrado comunicó a los demás el planteo de sus defensas.
Y aunque lo precedentemente dicho resulta definitorio para el capítulo bajo examen, reiteraré aquí lo ya expuesto en orden a los cuestionamientos que el demandante efectuó en general en torno a la incidencia que la sindicación tenía sobre el funcionamiento del directorio. Frente a lo cual carece de trascendencia la crítica propuesta sobre la base de la poco clara referencia que se hace en la sentencia a la revisión de lo decidido acerca de la validez del convenio en caso de admitirse que medió ejercicio indirecto de la administración.
XXII. Muy parca es la parte actora con respecto a la impugnación de la asamblea del 10 de noviembre de 1978, que se ha realizado en la anterior instancia. Demás está decir que por las razones que ya he dejado expresadas anteriormente, no cabe en esta causa la consideración sobre denunciadas maniobras que se habrían producido en asambleas del año 1979 y que se han planteado a través de la introducción de hechos nuevos. La calificación de los comportamientos reprochados por el demandante al respecto, deberán ser juzgados en las actuaciones que el actor manifestó que promovería al respecto.
Limitado pues el conocimiento del tribunal a lo planteado con relación a la asamblea de 1978, el apelante se limita a expresar que le causa agravio lo decidido en la anterior instancia; pero como su acción es consecuencial de la nulidad de los convenios de sindicación, carece de fundamentos autónomos el recurso, remitiéndose a lo expuesto en el escrito de demanda en nueva transgresión a la regla del art. 265 del procedimiento.
Planteado el agravio con tal alcance, debe reputarse desierto el recurso con relación a este capítulo.
Sin perjuicio de la conclusión sentada, encuentro oportuno efectuar algunas consideraciones a mayor abundamiento. Se queja el actor porque el juez de primera instancia habría sostenido que el accionista debe concurrir a una asamblea para luego poder impugnarla, lo que importaría sentar una doctrina en colisión con lo reglado por el art. 251 de la ley de sociedades. Mas no es eso lo que ha dicho el sentenciante a fs. 1475 y vta. Lo que ha puntualizado, a mi juicio con toda razón, es que el demandante plantea frecuentemente sus ataques contra los convenios de sindicación y la actuación de los sindicados en las asambleas, sobre bases puramente doctrinarias, en el sentido de haberse desentendido de toda denuncia de lesión concreta a los intereses de la sociedad o propios del actor y aun conjeturales. Adviértase entonces que al referirse a este capítulo, la sentencia dice que no basta estar prevenido sobre lo que los accionistas sindicados estuviesen dispuestos a hacer en una determinada asamblea y, en homenaje a tal prevención, abstenerse de participar en la reunión de los socios, para luego conjeturar el comportamiento que se habría producido por parte de la mayoría para perjudicarlo en el caso de haber concurrido y sobre tal hipótesis plantear la nulidad. Sólo en este sentido alude el sentenciante a la necesidad de que comparezca el minoritario para que de esta suerte, si tal presencia induce a los accionistas sindicados a practicar actos en perjuicio del accionista ajeno al pacto, poder concretamente tachar las decisiones asamblearias viciadas de nulidad. Argumentación que por cierto está muy lejos de ignorar el derecho que la ley otorga al accionista ausente para impugnar las resoluciones de la asamblea en la que no participó, pues a lo que tiende es a destacar que esas acciones de nulidad sólo pueden perseguirse partiendo de impugnaciones a lo efectivamente acaecido en la reunión de los socios.
Con el mismo carácter que las anteriores consideraciones agregaré algo con relación al ejercicio del voto acumulativo, siendo que no es del caso ingresar en el planteo concreto del recurso en la medida en que el actor lo ha fundado respecto de las asambleas de 1979, materia propia de una impugnación específica en proceso distinto. Mas como quiera que a fs. 1845 se alude someramente a la incidencia del pacto parasocial en esta materia, aunque sin acompañarse tal referencia con la debida crítica que es insoslayable para la producción de los agravios en el sentido del art. 265 de la ley adjetiva, expondré algunas breves reflexiones sobre tal particular.
Con arreglo a lo que resulta del acta pertinente, la asamblea ordinaria celebrada el 10 de noviembre de 1978 sesionó con la presencia del 71,60 % del capital. Se dejó constancia de que mediaba una notificación cursada por un accionista que no había concurrido a la asamblea haciendo saber que votaría acumulativamente. Y se indagó acerca de si alguno de los accionistas haría ejercicio de tal derecho; mas no habiéndose manifestado ningún interesado en tal sentido, se votó por el sistema ordinario, eligiéndose a los directores por unanimidad de los votos presentes. La asamblea se celebró con la presencia de dos representantes de la autoridad de contralor, sin que el actor que aquí la impugna se hiciera presente y sin que de las constancias actuadas resulte ninguna irregularidad. Cierto es que conforme resulta del acto del sindicato obrante a fs. 215 y 216, los accionistas vinculados por el pacto habían decidido en su seno las personas a quienes darían sus votos para la elección de directores y síndicos. Ello no comporta, de suyo, ninguna ilicitud ni vicio que afecte la resolución posteriormente adoptada en la asamblea, por las razones que ya he dejado explicadas a lo largo de este voto; más aun, no parece controvertible que, medien o no convenciones de voto, la concertación de accionistas para la elección de los administradores con antelación a la asamblea que debe designarlos es lo que ocurre en el orden corriente de estas decisiones que no se dejan libradas a improvisiones e inspiraciones surgidas durante el desarrollo de la asamblea sino, en todo caso, supeditadas la posibilidad de necesarias negociaciones o transacciones con otros accionistas o grupos de accionistas. Por ello justamente no puede tampoco escandalizar que en la reunión del sindicato de accionistas se haya considerado la posibilidad de que, planteada por algún accionista externo la elección por voto acumulativo, los mandatarios de los sindicados se abstuviesen de comparecer para que, por falta de quórum la elección se decidiese en segunda convocatoria. Más allá de las controversias que en doctrina se han planteado sobre la conveniencia de la pluralidad de convocatorias (las cuestionaba Vivante, Tratado di diritto commerciale, 4ª ed., T. II, nº 494, Rubio, op. cit. pág. 195), la solución en definitiva es de política legislativa; y consagrada tal posibilidad por nuestro derecho positivo (art. 237), la abstención de concurrir a la primera convocatoria no comporta sino al ejercicio de un derecho, cuya irregularidad o abuso debe ser demostrado en cada caso en tanto no resulta evidente por sí mismo. Y no encuentro que este último supuesto sea el del caso, en tanto de suyo tal dilación importa la apertura de un compás de espera para estimar las posibilidades electorales con que se cuenta ante la postulación de una acumulación de votos y, en su caso, para ponderar la conveniencia de entrar en negociaciones a fin de integrar la nómina de los candidatos.
Quedan estas consideraciones dichas a mayor abundamiento puesto que lo concreto, en el caso, es que la posibilidad de no formar quórum quedó en el plano de la mera conjetura puesto que, en definitiva, la asamblea se celebró en primera convocatoria con arreglo a lo que ya he referido. La impugnación a sus resoluciones no puede fundarse, lo reitero, sobre la base de conjeturales comportamientos que habrían estado en la intención de los accionistas mayoritarios sino a partir de los que efectivamente se operaron en la reunión de los socios.
XXIII. Contiene todavía la expresión de agravios algunas otras críticas muy someramente delineadas, que pasaré a examinar confiando que, de esta suerte, haya dado respuesta a todos los capítulos planteados por el apelante.
Aduce el actor que la independencia de la sindicatura resulta viciada en razón de que su designación se opera a través de los mecanismos implementados por los pactos de sindicación (fs. 1848vta./1849). En realidad no sucede respecto del órgano de fiscalización nada diverso de lo que acaece con relación a los directores. Su nombramiento proviene de la asamblea, pero en ella prevalece la voluntad de los accionistas sindicados que, con antelación, han acordado el nombre de los candidatos a quienes darán sus votos. De esta suerte no se produce ningún fenómeno que comprometa la independencia de la sindicatura, más allá de lo que ya queda comprometida genéricamente por la circunstancia de emanar su nombramiento de la misma mayoría que designa a los administradores, inclusive con el voto de éstos, ya que las únicas limitaciones que el criticado régimen legal establece son las concernientes al voto plural y a las inhabilidades e incompatibilidades, sin perjuicio de los requisitos de idoneidad exigidos (arts. 284, 285 y 286). Respetadas estas reglas, cuyo quebrantamiento no se encuentra cuestionado por el demandante, no hay óbice legal por el hecho de que la mayoría de los accionistas se hayan puesto de acuerdo con antelación a la asamblea acerca de las personas que votarán para integrar la sindicatura. A nadie puede escapar ciertamente que la designación de los síndicos por la misma mayoría que designa a los administradores y que puede revocarlos sin causa (art. 287), coloca a los integrantes del órgano de fiscalización a merced de los accionistas de control y sin más margen de independencia en su actuación que el emanado de su dignidad personal, conciencia del deber profesional o, por lo menos, de su voluntad de no incurrir en las responsabilidades legales.
No puedo dejar de compartir con el apelante que por vía de la sindicación no podría privarse al accionista vinculado del derecho de receso (art. 245, in fine; Colombo, op. cit., pág. 846) o de votar la revocación de los administradores (art. 256, tercer párrafo). Pero ambas son cuestiones que no cabe resolver en abstracto, puesto que los convenios cuestionados no tienen tal explícito propósito; y en todo caso no sería el actor, ajeno a tales convenios, el legitimado para decir de nulidad en torno a un interés que no le concierne, sino el accionista a quien sobre la base de lo acordado en el pacto de sindicación se le intentasen desconocer esos derechos. Mas en tanto ninguno de ellos lo ha hecho y, antes bien se han opuesto unánimemente a la nulidad de las convenciones de voto, ratificando así que es su voluntad actual el mantenerse vinculados por ellos, no se plantea materia justiciable sobre el particular y sólo cabe concluir que las decisiones acordadas sindicalmente no han dado origen a discrepancias o no han recaído sobre materias que involucraran el ejercicio del derecho o la revocación de los administradores.
XXIV. Como conclusión de todo lo que dejo expuesto, me pronuncio por la desestimación del recurso concedido a fs. 1781 vta. En atención a la complejidad de la materia sobre la que se resuelve, a las discrepancias interpretativas que ha sentado la doctrina y a los escasos precedentes jurisprudenciales, propondré que el tribunal ejercite las facultades que le confiere el segundo párrafo del art. 60 del C.P.C.C. e imponga las costas de esta instancia -no mediando agravio respecto de lo decidido en la anterior (art. 279, C.P.C.C.; L. Palacio, Derecho Procesal Civil, T. V., nº 667, p. 468)- al actor respecto de las propias y poniendo también a su cargo el cincuenta por ciento de las generadas por la actuación de los demandados.
Por análogas razones, el doctor Bengolea, adhiere al voto anterior.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores
JUAN CARLOS BENGOLEA – JAIME L. ANAYA
Marcelo Gebhardt. Secretario

Buenos Aires, setiembre 22 de 1982.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se desestima el recurso concedido a fs. 1781 vta., confirmándose la sentencia apelada de fs. 1460/77. Las costas de esta instancia, se declaran a cargo del actor, respecto de las propias y también se declaran a su cargo el 50 % de las generadas por la actuación de los demandados.
Habrá de diferirse la regulación de los honorarios de los diversos profesionales actuantes; así lo ha resuelto el Magistrado a quo sin que originase agravio la postergación, en sí, de tal capítulo. Deberá, en cambio, considerarse lo relativo a la base de la futura regulación de los estipendios pues ha sido expresamente controvertido el tema con los recursos de fs. 1787 y fs. 1789/1790, así como en la expresión de agravios del actor (fs. 1818, punto p).
En ese aspecto parece preciso recordar, que al hilo del desarrollo argumental de la sentencia precedente es dable concluir que la impugnación al pacto de sindicación de acciones, como tema central de la pretensión, no es susceptible de ser mensurada a los fines regulatorios, sobre la base de la atribución de valores económicos concretos. Similar es la situación en lo que concierne a las pretendidas nulidades asamblearias que, al menos en el caso de autos, carecen también de monto sobre el que corresponda la aplicación de los porcentuales arancelarios (Sala proveyente in re "Madanes, Adolfo c/ Fate S. A." del 6-5-80). Adviértase sobre esto último, que ningún guarismo del balance que pudo caer por la nulidad pretendida de la asamblea que lo aprobó, fue objeto de concreta impugnación; ella fincó, en todo caso, en la postulada ilicitud de la sindicación accionaria, razón por la que no resulta apropiado utilizar aquel balance, o el activo que él arroje, en los términos como se postuló en el alzamiento.
Mas esa conclusión, propiciada por el accionante no impide que a los fines de establecer la importancia económica del asunto se recurra como referencia, tanto a la indicada por el Sr. Juez a quo en el postrero apartado de su sentencia (fs. 1476 vta. 1477), como a la que indican los disconformes. Sobre las cifras que arrojen tales referencias no cuadrará, desde luego, aplicar los coeficientes del art. 7° de la ley 21.839, pero no pueden descartarse, como se dijo, en el análisis que debe efectuarse a tenor de los incs. "b" y sigtes. del art. 6° de la citada ley. De entre tan profusa ponderación no podrán desatenderse, por lo demás, otros aspectos relevantes de la litis, tal como el de la trascendencia que pudo asumir para el demandante la ruptura del sindicato así como la naturaleza y complejidad del asunto, acerca de lo cual se han efectuado no escasas referencias en el pronunciamiento que antecede. Se modifica pues con los límites descriptos, lo resuelto sobre las futuras pautas a considerar para la regulación de los honorarios.
JAIME L. ANAYA. - JUAN C. BENGOLEA
Marcelo Gebhardt. Secretario.

2006-05-12T09:08:00.000-07:00

"Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro s/ recurso de hecho deducido por Gabriel Lipovetzky, Jacobo Lipovetzky y Sergio Lipovetzky "
TRIBUNAL: C.S.J.N.
FECHA: 3/4/2003

Dictamen del Sr. Procurador General:
S u p r e m a C o r t e:
- I -
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala X), denegó el recurso federal de los co-demandados contra la sentencia del tribunal que modificó la de primera instancia y les extendió solidariamente la condena. Para así decidir, se basó en que: a) no se trata de ninguno de los supuestos del artículo 14 de la ley n° 48; y, b) se reduce a discrepar con el criterio de la Sala en temas de hecho, prueba, derecho común y procesal, sin que se advierta arbitrariedad (fs. 494).
Contra dicho pronunciamiento vienen en queja los co-demandados, por razones que, en esencia, reproducen las del principal. Reprochan, además, la falta de motivos de la denegatoria (fs. 45/49 del cuaderno respectivo).
- II -
En lo que nos ocupa, la alzada modificó la sentencia de grado (v. fs. 438/452) y extendió la condena a los restantes demandados en su carácter de directores y socios de la sociedad anónima empleadora. Se fundó para ello en que: a) la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario convenido y pagado, constituye un fraude laboral y previsional; b) la falta de registro de parte del salario de un trabajador constituye un recurso para violar la ley (arts. 140, L.C.T. y 10, L.N.E.), el orden público (arts. 7 y 12 a 14, L.C.T.), la buena fe (art. 63, L.C.T.) y para frustrar derechos de terceros (trabajador, sistema previsional, sector pasivo y comunidad empresarial); c) los co-demandados son accionistas de la condenada principal e incluso miembros de su directorio; y, d) el actor, según conclusión del fallo de grado, no estuvo correctamente registrado, por lo que cabe aplicar la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica y condenar directamente a los socios de la sociedad anónima (art. 54, L. 19.550) (cfse. fs. 476/478 del expediente principal).
El anterior pronunciamiento fue objeto de apelación federal (cfse. fs. 482/486), la que fue contestada (fs. 489/492) y denegada –reitero- a fs. 494, dando origen a esta presentación directa.
- III -
En resumen, la quejosa aduce arbitrariedad, basado en que el fallo: i) funda la existencia de “pagos en negro” en los dichos de un solo testigo, olvidando que la apreciación relativa a supuestos pagos irregulares debe ser restrictiva y ellos no hallan respaldo en la restante prueba testimonial; ii) omite que el actor cursó todos sus reclamos a “Benemeth S.A.” y nunca adujo ni acreditó haber laborado para los otros demandados; iii) basa la condena en una construcción jurisprudencial errónea desconociendo que, para considerar responsables a los socios de una persona ideal, estos deben haberla utilizado en forma abusiva, reduciéndola a una figura contractual como instrumento para alcanzar fines individuales, distintos de los propios de la personalidad; y, iv) soslaya que los dichos aislados de un testigo no bastan para probar que la sociedad fue utilizada como vehículo para burlar la ley. Dice, finalmente, vulneradas las garantías de los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional (fs. 482/486).
- IV -
Según emerge de fs. 438/452, la juez de grado consideró probado -en lo que nos ocupa- que el actor percibía una suma fija y un porcentaje en concepto de comisiones por ventas y que su ingreso a la firma accionada resultó anterior al registrado por la empleadora. Dicho fallo, siempre en lo que nos atañe, fue apelado por Benemeth S.A. -que se agravió de la admisión del rubro comisiones- (v. fs. 454/456) y por la actora -disconforme con la liberación de responsabilidad de los socios-directores de la firma- (fs. 461/463), dando lugar a las réplicas de fs. 468/469 y 472.
A su turno y como en parte se anticipó, la alzada foral desestimó los planteos recursivos de la demandada, al tiempo que acogió el de la pretensora (cfse. fs. 476/478).
Examinados ahora los agravios traídos a la instancia extraordinaria por los Sres. Lipovetsky, resulta en primer término que: a) se encuentra firme que el actor fue registrado por la empleadora en fecha posterior a la real y en una categoría que no era la propia; y, b) la existencia de pagos no registrados resulta no sólo de los dichos de una testigo sino, como enumera el tribunal a quo, de otros testimonios y de la situación en que quedaron incursos los demandados a fs. 157 (cfse. fs. 476 vta.), extremos a los que cabe añadir -entre otros- la falta de exhibición del libro de viajantes de comercio y el juramento prestado por el reclamante a fs. 51 y siguientes, en los términos del artículo 11 de la ley 14.546.
No obstante y si bien lo concerniente a la interpretación y aplicación de normas de derecho común es, en principio, ajeno a la vía del artículo 14 de la ley 48, reiterada jurisprudencia de V.E. ha establecido que es condición de validez de los fallos judiciales que sean fundados y constituyan derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa (v. Fallos: 303:1148, entre muchos otros).
En el caso, estimo que la sentencia no cumple dichos recaudos, en tanto que no ha quedado acreditado que estemos en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley (v. fs. 45), que, prevaliéndose de dicha personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales, extremo al que se añade que tampoco se advierte -en rigor, no lo ha postulado así el decisorio de la Sala- que estén reunidos los elementos necesarios para considerar que entre los co-demandados a título personal y el actor existía un contrato de trabajo (fs. 451).
En el marco precedentemente descrito, aprecio que los jueces han prescindido de considerar que la personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta configura un régimen especial porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía. Desde esta perspectiva, no alcanzo a advertir que, el contexto probatorio del caso, posea virtualidad suficiente como para generar la aplicación de una causal de responsabilidad en materia societaria de orden excepcional, sin la suficiente y concreta justificación; ni que los motivos expresados provean del debido sustento a la inteligencia conferida al precepto en examen.
- V -
Por los fundamentos expuestos, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia y restituir los autos al tribunal de origen para que, por quien proceda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo indicado.
Buenos Aires, 23 de octubre de 2001.
FELIPE DANIEL OBARRIO. Procurador General de la Nación.
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
Buenos Aires, 3 de abril de 2003.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Gabriel Lipovetzky, Jacobo Lipovetzky y Sergio Lipovetzky en la causa Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a los que corresponde remitirse en razón de brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito de fs. 52. Vuelvan los autos al tribunal anterior a efectos de que, por medio de quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
EDUARDO MOLINE O'CONNOR - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO (en disidencia) - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ - JUAN CARLOS MAQUEDA
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello y habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito. Notifíquese y archívese, previa devolución de los autos principales.
ANTONIO BOGGIANO

2006-05-12T09:06:00.000-07:00

"Duquelsy, Silvia c/Fuar S.A. y otro"
TRIBUNAL: CNTrab. Sala III
FECHA: 19/2/1998
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 19 de febrero de 1998, reunidos en la sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oir las opiniones de los presentes en el orden del sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.
La doctora Porta dijo:
Contra la sentencia de autos, que acogió el reclamo de la accionante, se alza ésta a mérito del memorial que luce a fs. 181/183. La Sra. perito contador apela los honorarios que le fueran regulados, por considerarlos reducidos.
Se queja la recurrente pues, sostiene que correspondía extender la condena en forma solidaria a la presidente del directorio de la codemandada Fuar, S.A., en virtud de la responsabilidad que le cabe a ésta emergente del art. 59 de la ley 19.550.
Llega firme a esta alzada, ya que no existió agravios al respecto, que la relación laboral habida entre la actora y Fuar S.A. no fue debidamente registrada. Tal como sostuviera este Tribunal (sentencia N° 73.685 del 11/4/97 in re Delgadillo, Linares, Adela c. Shatell, S.A. y otros s/despido), dicha conducta constituye un típico fraude laboral y previsional, ya que tiene normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del salario normal en las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes al sistema de seguridad social. El pago en negro perjudica al trabajador, que se ve privado de aquella incidencia; al sector pasivo, que es víctima de la evasión, y a la comunidad comercial en cuanto, al disminuir los costos laborales, pone al autor de la maniobra en mejor condición, para competir en el mercado, que la reservada a otros empleadores respetuosos de la ley.
El art. 54 de la ley 19.550, en el último párrafo agregado por la ley 22.903, dispone "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".
No podría decirse que el pago en negro encubre en este caso la consecución de fines extrasocietarios, puesto que el principal fin de una sociedad comercial es el lucro; pero sí que constituye un recurso para violar la ley, el orden público (el orden público laboral expresado en los arts. 7°, 12, 13 y 14 de la LCT), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador, art. 63 de la LCT) y para frustrar derechos de terceros (a saber, el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial, según ya se ha indicado).
Ahora bien, no se ha probado en autos que la codemandada Silvia Cao fuera socia de Fuar S.A., por lo que no le resulta aplicable el art. 54 de la ley 19.550. Sin embargo, en su carácter de Presidente del Directorio de dicha sociedad (fs. 134) y en virtud de lo dispuesto por el art. 274 de dicho cuerpo legal responde ilimitada y solidariamente ante los terceros -entre quienes se encuentra la actora-, por la violación a la ley -supuesto que se encuentra configurado en el caso, en virtud de lo señalado precedentemente- ya que no ha probado que se opusiera a dicho actuar societario, ni mucho menos que dejara asentada su protesta y diera noticia al síndico de la misma, único medio de eximirse de tal responsabilidad (conf. últ. párr. art. 274 citado). En consecuencia, propiciaré que se haga lugar a la queja de la accionante.
Teniendo en cuenta el mérito e importancia de las tareas realizadas por la Sra. perito contador, estimo que los honorarios que le fueran regulados resultan adecuados, por lo que propiciaré que se confirmen los mismos.
Por ello, propicio: I. Modificar la sentencia apelada, en el sentido de hacer extensiva la condena, en forma solidaria, a la codemandada Silvia Noemí Cao. II. Imponer las costas de alzada a dicha codemandada. III. Regular los honorarios del firmante de fs. 181/183 en 30% de lo que le corresponda percibir por su actuación en Primera Instancia.
El doctor Guibourg dijo:
Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.
Por lo tanto, el tribunal resuelve: I. Modificar la sentencia apelada, en el sentido de hacer extensiva la condena, en forma solidaria, a la codemandada Silvia Noemí Cao. II. Imponer las costas de alzada a dicha codemandada. III. Regular los honorarios del firmante de fs. 181/183 en 30% de lo que le corresponda percibir por su actuación en primera instancia. Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. - Elsa Porta. - Ricardo Guibourg. Liliana Rodríguez Fernández, Secretaria.

2006-05-12T09:03:00.000-07:00

"Cooperativa de Farmacia de Quilmes Ltda. c/ Resolución 4360/99 INAC Y M"
TRIBUNAL: CNCont.Adm.Federal, Sala IV
FECHA: 24/08/2000
Buenos Aires, 24 de agosto de 2000.
Y VISTOS:
Para resolver ‑en forma previa al recurso judicial interpuesto a fs. 441/458 del expediente N° 69.322/98, contra la resolución 4360 de fs. 420/433-, la objeción planteada a fs. 601/612, punto III; y
CONSIDERANDO:
I. Que, a fs. 420/433, el Secretario de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación rechazó el recurso de alzada interpuesto por Cofarquil Ltda.. (Cooperativa de Farmacias Quilmes Limitada), Matricula 4701, con domicilio legal en Capital Federal, contra la Resolución N° 712 de fecha 4 de mayo de 1999 del Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual, por la que se habia declarado la irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos de la resoluciones adoptadas por la asamblea extraordinaria de fecha 24 de enero de 1998, respecto a los puntos 2°, 3° y 4° del orden del día, por transgresión a los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 53 segundo párrafo y 54 de la ley 20.037, confirmando a la misma en todo cuanto decidía.
Para así decidir sostuvo, básicamente, que:
a) frente a una operación como la aprobada por la Cooperativa resultaba imperativo desentrañar su real naturaleza jurídica a los fines de verificar si se adecuaba o no al régimen legal en materia de cooperativas, en especial los artículos 5° y 6° de la ley 20.337;
b) los objetos sociales de la cooperativa y la sociedad anónima eran Idénticos. lo que era congruente con el objetivo explícitamente perseguido con la operación, consistente en que la nueva sociedad asuma todas las actividades vinculadas a Elaboración, Distribución y Servicios, según surgía de los términos utilizados en el punto tercero del orden del día;
c) la envergadura de los activos y pasivos transferidos a favor de la sociedad anónima determinaba la total imposibilidad para la cooperativa de cumplir su objeto;
d) como resultado de la operación quedaba una cooperativa que, vaciada de sus principales activos, necesitaba de una sociedad anónima para prestar los servicios que requiriesen sus asociados, lo cual de ningún modo respondía a la definición de "entidad fundada en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar, y prestar servicios" contenida en el artículo 1 de Ia ley 20.337, ni al principio de autogestión que consagraba el artículo 2°, normas y de orden público que se transgredían con la operación aprobada;
e) resultaba desvirtuado el principio de la prestación de servicios a sus asociados sin ánimo de lucro, que hacía a la sustancia del objeto social de la Cooperativa Cofarquil;
f) era claro que se estaba frente a un supuesto de transformación, donde una cooperativa farmacéutica se convertía en una sociedad anónima y los asociados de aquella devenían en socios de ésta última;
g) el artículo 62 de la ley 21.526 de Entidades Financieras ‑reformado por la ley 24.485‑, no aplicable al caso, confirmaba que la operatoria de constitución de una sociedad anónima para transferirle el fondo de comercio resultaba un acto asimilable a una transformación;
h) se infringía también el artículo 5° de la ley 20.337, en razón de que no estaba en modo alguno reunida la condición de que la asociación fuera conveniente para su objeto social y que no se desvirtuase su propósito de servicio;
i) se observaban cuestiones formales en la asamblea del 24 de enero de 1998, que transgredían lo dispuesto en los artículos 53, segundo párrafo, y 54 de la ley 20.337;
j) la declaración de ineficacia e irregularidad a los efectos administrativos no importaba la declaración de nulidad de la asamblea ni invadía la esfera de competencia reservada al Poder Judicial, por lo que no se encontraba alcanzada por la caducidad del derecho a impugnar la decisión asamblearia, con fundamento en el artículo 62 de la ley; y
k) por tratarse de una infracción a normas de orden público que determinaban la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas, la solicitud de suspensión y nulidad asamblearia que se debía solicitar ante el juez competente no estaba sujeta al plazo de caducidad previsto en el artículo 62.
II. Que contra dicha resolución, a fs. 441/458, Cofarquil Ltda. (Cooperativa de Farmacias Quilmes Limitada) interpuso recurso judicial con invocación de los arts. 16 y 103 de la ley 20.337. Argumentó en sustancia que:
a) no podía entenderse que el INACyM invocase el interés público como fundamento para dejar sin efecto decisiones adoptadas en la referida asamblea extraordinaria, cuando con su silencio anterior había convalidado lo resuelto por los socios;
b) no existía infracción de normas de orden público pues la remanida transformación social jamás tuvo lugar;
c) para que existiese transformación era necesario la preexistencia de una sociedad de determinada forma comercial que sin extinguirse adoptase otro tipo societario previsto por la ley 19.550;
d) los asambleístas no habían resuelto transformarla, sino constituir una nueva sociedad, distinta de la cooperativa, en aras de complementar la actividad que prestaba;
e) la cooperativa no sólo subsistía, sino que reservó para sí el control gerencial de Cofarquil S.A.
f) el INACyM pretendía presentar la transferencia parcial de un fondo de comercio como el sinónimo de una transformación social expresamente prohibida por el art. 6° de la ley,
g) la similitud de objeto social de la Cooperativa con el de Cofarquil S.A. obedecía precisamente a la necesidad de que ésta complementase la actividad que prestaba aquel, así como también a posibilitarle su encuadre dentro de lo previsto en los arts. 77 y concordantes de la ley de impuesto a las ganancias y sus normas reglamentarias;
h) si la cooperativa estaba legítimamente autorizada para tercerizar y subcontratar con cualquier persona física o jurídica la realización de todo o parte de su objeto social, podía con mayor derecho aún concertar esos actos jurídicos con Cofarquil S.A., es decir, una sociedad anónima controlada por la cooperativa con el claro y transparente propósito de optimizar su actividad y los beneficios de sus asociados;
i) era erróneo concluir que la cooperativa no podría cumplir su objeto social por la importancia o el volumen de los activos y pasivos vinculados con, o emergentes de la distribución o producción de productos farmacéuticos transferidos a la sociedad;
j) el objetivo de las cooperativas consistía en brindar más y mejores servicios, adelantándose a los requerimientos de sus asociados, es decir, la eficacia y la eficiencia, con el propósito de lograr la subsistencia del sistema, para el cual el artículo 5° de la ley brindaba un mecanismo adecuado;
k) los actos de comercio de Cofarquil S.A. debían ser complementarios del objeto social de la cooperativa, permitiendo que ésta realizara operaciones destinadas, por ejemplo, a perfeccionar sus servicios;
l) resultaba al menos una equivocación considerar que lo dispuesto por la asamblea extraordinaria había infringido lo dispuesto en el art. 5° de la ley arguyendo que no resultaba conveniente para el objeto social y propósito de servicio de la cooperativa; era precisamente lo contrario, pues COFARQUIL S.A. era el vehículo legal que lo optimizaba;
ll) la mayoría necesaria para aprobar válidamente la constitución de COFARQUIL S.A. no era otra que la que se fijaba en el art. 36 del Estatuto de la Cooperativa, es decir, la simple mayoría de los presentes al momento de la votación;
m) del acta impugnada no podía inferirse que los cooperativistas hubiesen alterado el objeto social de la Cooperativa y mucho menos aún que la pretendida modificación fuera sustancial;
n) la votación del Balance Especial por parte de los Consejeros y Síndicos no estaba alcanzada por la, prohibición del artículo 54 de la ley 20.337;
ñ) el INACyM no había ejercido la acción prevista por el artículo 62 por ante juez competente, ni había respetado el plazo de caducidad de 90 días previsto por la norma,
o) el INACyM había sido legalmente notificado de la existencia del proceso concursal radicado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 3, Secretaría N° 6, donde el 9 de noviembre de 1999 se homologó judicialmente el Acuerdo Preventivo celebrado con los acreedores, resolución que se encontraba firme,
p) el INACyM nunca había tenido la iniciativa de presentarse en aquel expediente a los efectos de hacer saber las impugnaciones;
q) como fue tenido en cuenta oportunamente por el Juez del Concurso Preventivo, la falta de ejercicio de la acción de nulidad prevista por la legislación especial imponía, por razones de seguridad jurídica, que se consagrase la validez del acto jurídico;
r) habían existido actos administrativos regulares ‑de registración‑ que hacían aplicable el artículo 18 de la LNPA, y
s) el INACyM no había formulado protesta ni reserva de ninguna naturaleza con motivo de la transferencia parcial del Fondo de Comercio o de la presentación en Concurso Preventivo, motivo por el cual había consentido ambas actuaciones.
III. Que, corrido el pertinente traslado, fue contestado por el Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual (INACyM) a fs. 601/612.
Se opuso, en primer lugar, a la procedencia formal del recurso directo.
Sostuvo ‑en síntesis‑ que:
a) la decisión impugnada por COFARQUIL LTDA., consistía en la declaración de irregularidad e ineficacia de una asamblea, dictada por la Autoridad de Aplicación en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 100 inciso 9) de la ley 20.337 y que, por lo tanto, no encuadraba dentro de las causales que autorizaban el recurso judicial directo conforme el artículo 103 de dicha normativa;
b) la declaración de irregularidad e ineficacia era un acto administrativo impugnable Judicialmente de acuerdo al régimen general, esto era, los artículos 23 y 25 de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos;
c) dicha acción, a diferencia del recurso judicial directo se debía interponer ante la Justicia de Primera Instancia, y abría una instancia jurisdiccional plena; y
d) el recurso directo ante la Cámara Federal era un remedio excepcional y, como tal, limitado a los casos expresamente contemplados por las normas que lo regulaban.
En segundo lugar, contestó los agravios de la recurrente esbozando, fundamentalmente, argumentos referidos a la transformación en sociedad anónima (artículo 6° de la ley); la inconveniencia para su objeto social y su propósito de servicio (artículo 5°); la ausencia de mayoría especial en la votación asamblearia (artículo 53°); la falta de abstención de voto por parte de los consejeros, síndicos y gerentes en lo referido a la aprobación del Balance Especial al 31/10/97 (artículo 54); la inaplicabilidad del plazo de caducidad; la seguridad jurídica y los efectos respecto de terceros; y la inaplicabilidad de la teoría de los actos propios.
IV. Que, corrido traslado del planteo de improcedencia formal del recurso, aquél fue contestado por la recurrente a fs. 617/619.
En síntesis sostuvo que:
a) en el artículo 103 de la ley 20.337 se establecía el recurso judicial ante la Cámara en los supuestos de aplicación de sanciones y multas por parte del órgano de aplicación,
b) la resolución que se impugnaba no hacía otra cosa que aplicar una sanción, la que consistía en la nulidad de la constitución de COFARQUIL S.A. y la consecuente nulidad de todos los actos acaecidos con posterioridad,
c) aquella decisión implícitamente traía aparejada la sanción prevista en el art. 101 inc. 3° de la ley 20337.
V. Que, corresponde a este tribunal pronunciarse sobre la procedencia formal del recurso, toda vez que ella condiciona el conocimiento de los restantes planteos por este tribunal.
V. 1. Que, en primer término, cabe recordar que la competencia es la medida de la función judicial, y que ella es determinada por el legislador, quien reparte el trabajo entre los distintos órganos judiciales (confr. Palacio, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil",t. II, págs. 366/367, Ed. Abeledo Perrot, 1969; esta Sala, en "Stillo, Gustavo Pedro c/ Comité Federal de Radiodifusión y otro s/ medida cautelar", 6/10/1998).
En lo que hace a cooperativas, en la ley 20.377 se la previsto la procedencia de la vía judicial directa ante la Cámara Federal Contencioso Administrativa ‑mediante recurso‑ para supuestos específicos determinados en los artículos 16 y 103 de dicha norma
En efecto, en el artículo 16, párrafo primero, se establece que "Las decisiones de la autoridad de aplicación relacionadas con la autorización para funcionar, modificaciones estatutarias y reglamentos, son recurribles administrativa y judicialmente".
Por su parte, en el artículo 103 se dispone que "Sólo las multas y la sanción contemplada en el artículo 101, inciso 3°, pueden impugnarse por vía de recurso judicial, que tendrá efecto suspensivo..."
V.2. Que, en lo que respecta al supuesto de autos, cabe recordar que la decisión de la autoridad de aplicación mediante resolución 712, de fecha 4 de mayo de 1999, del INACyM, conformada por la resolución 4360 de la Secretaría de Desarrollo Social, declaró la irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos -de acuerdo a la facultad conferida por el artículo 100, inciso 9, de la ley 20.377- de las resoluciones adoptadas por la asamblea extrordinaria de fecha 24 de enero de 1998, respecto de los puntos 2°, 3° y 4° del orden del día, por transgresión -según se expresa- a los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 53 segundo párrafo y 54 de la ley 20.377
En primer lugar, se desprende de lo dicho que, en cuanto a los supuestos habilitantes del recurso directo previstos en el artículo 103, ellos no se encuentran configurados.
Adviértase que la autoridad de aplicación ejerció la facultad que le confiere el artículo 100 inciso 9 primera parte ‑declaración de irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos‑, sin imponer alguna de las sanciones previstas en el artículo 101 (en especial, la sanción de "multa" y de "retiro de [la] autorización para funcionar", únicos supuestos habilitantes del recurso, conforme al art. 103).
Por lo demás, no asiste razón al recurrente cuando indica que la resolución emitida por el INACyM constituía, en el caso, "el retiro a mi representada de la autorización para funcionar" (ver fs. 618 penúltimo párrafo) o "aquellas decisiones que implícitamente traen aparejadas la sanción prevista en el art. 101 inc. 3° de la normativa citada" (fs. 618 último párrafo). Repárese en que la declaración de "irregular e ineficaz a los efectos administrativos" ‑amén de no configurar la sanción prevista en el art. 101 inc.3 -recayó sobre la decisión asamblearia que aprobó la creación de Cofarquil S.A. y no sobre la "personería" o "autorización para funcionar" de quien interviene en autos.
V.3. Que, en segundo lugar, corresponde determinar si era de aplicación al caso el artículo 16 de la ley, es decir, si la decisión de la autoridad de aplicación estuvo relacionada con la autorización para funcionar, con modificaciones estatutarias y/o reglamentos de la Cooperativa, de manera que torne procedente el recurso judicial.
Para ello, resulta necesario remitirse a los puntos del orden del día afectados por la decisión (confr., a fs. 1, ejemplar de convocatoria; y copia de ACTA N° 60 de la Asamblea General Extraordinaria, a fs. 58/69):
Punto 2: "En los términos del artículo 5° de la Ley de Cooperativas (20.337), constituir COFARQUIL SA a efectos de optimizar los beneficios de la cooperativa y de sus asociados. Autorizar a los Señores Presidente y Secretario a ser titulares en conjunto de 1 acción para cumplir con el artículo 1° de la Ley de Sociedades Comerciales. Autorizaciones pertinentes".
Punto 3: "Determinación del capital inicial de COFARQUIL S.A. y aporte en especie (Transferencia parcial del Fondo de Comercio, vinculado a Elaboración Distribución y Servicio). Aprobación de Balance Especial al 30-10-97 de COFARQUIL LIMITADA preparado al efecto. Autorizaciones pertinentes"
Punto 4: "Ofrecimiento promocional de Acciones de COFARQUIL SA. a asociados y no asociados sin prima o descuento de emisión. Ratificación de lo actuado por el Consejo de Adiministración de COFARQUIL LTDA."
Como se advierte de lo precedentemente transcripto, tampoco por via del artículo 16 resulta competente este tribunal para conocer en forma directa ante el planteo de la recurrente.
En efecto, sin perjuicio de que en la resolución atacada se consideró también violado el articulo 53 de la ley -que exige una mayoría especial para la modificación del objeto social establecido en el estatuto-, COFARQUIL LTDA. ha sostenido enfáticamente que "la lectura del acta de la Asamblea de ninguna manera refleja el tratamiento del cambio del objeto social..." (confr. Fs. 496vta, segundo párrafo), resultando inadmisible que dicha afirmación -expresada al tiempo de argumentar sobre el fondo de su pretensión-, deba ser contradictoriamente dejada de lado para justificar la procedencia formal del recurso que interpuso.
VI. Que, de acuerdo a lo señalado, y no siendo formalmente procedente la vía del recurso directo ante este tribunal -de carácter excepcional y de interpretación restrictiva a los supuestos expresamente previsto en la norma-, corresponde otorgar a la demanda de autos el trámite general previsto para la impugnación de actos administrativos, ante la primera instancia de este fuero.
En virtud de las razones expuestas, y oído el Fiscal General, se hace lugar al planteo de improcedencia formal del recurso, con costas, debiéndose remitir las presentes actuaciones a primera instancia para su correspondiente tramitación, previo sorteo en la Oficina de Asignación de Causas.
Regístrese, notifíquese, y remítanse las presentes actuaciones a primera instancia.
Guillermo Pablo Gallo - Alejandro Juan Uslenghi - María Jeanneret de Pérez CortésFernando Juan Lima. PROSECRETARIO

2006-05-12T08:59:00.000-07:00

"Guida, Alfredo c/ Rojas, Ángel Jorge s/ Ordinario"
TRIBUNAL: CNCom.; Sala C
FECHA: 30/10/1990
En Buenos Aires, a los 30 días del mes de Octubre del año mil novecientos noventa y nueve, reunidos los señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “Guida Alfredo, contra Rojas Ángel Jorge” sobre Ordinario, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Di Tella, Caviglione Fraga y Quintana Terán.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 522/526 vta?
El señor Juez de Cámara Doctor Héctor M. Di Tella dice:
I.- Alfredo Guida se presenta a fs. 170/177 promoviendo demanda contra Ángel Jorge Rojas, Zimbul Sidi, Raquel Sidi, Jacobo Sidi, Eliano León Sidi, Adalberto Fernando Sosa, Horacio Martínez, Manuel Quintian Sánchez, Carlos Di Biaggio, Miguel Di Biaggio y Ángel Di Biaggio por pago de consignación de las sumas dinerarias que detalla a fs. 170 con respecto a cada uno de ellos. Relata que constituyó con los accionados una sociedad accidental o en participación que tenia por objeto la construcción de un edificio que seria afectado al régimen de la ley nº 13.512 de propiedad horizontal, adjudicándose entre ellos departamentos y locales que lo integrarían según detalle que formula. Agronomía S.R.L. (soc. irregular), representada por el actor asumiría el carácter de gestor y sus contrarios la de socios partícipes, quienes efectuarían aportes que recaudaría aquél, quien administraría a fin de llevar a cabo el objeto propuesto. Agrega que ante el incumplimiento de las aportaciones comprometidas procedió a declarar rescindido los contratos suscriptos con cada uno de los demandados en virtud de la cláusula VI inserta en ellos y, luego de infructuosos intentos extrajudiciales tendientes a restituir las sumas percibidas, se vio obligado a iniciar esta demanda.
A fs. 189/194 se presentan los emplazados reclamando el rechazo de la acción incoada en su contra y reconviniendo por cumplimiento de contrato y solicitando la escrituración a su favor de las unidades correspondientes del edificio cuya construcción se encargó el actor. Asimismo, justifican la mora que se les atribuye a ciertas irregularidades en el manejo de los fondos comunes que le imputan a Guida.
El Señor juez de la primera instancia dicta sentencia a fs. 522/526 vta, rechazando la consignación intentada por el actor y la reconvención deducida por los demandados. Aquél se alza contra este pronunciamiento a fs. 530 y expresa sus agravios a fs. 539/541; por su parte los accionados recurren a fs. 529 y sostienen su posición en la Alzada a fs. 542/546.
II.- El demandante aduce -principalmente- en su impugnación al fallo que le es adverso, y que, si bien la disolución y liquidación de la sociedad accidental se rige por lo prescripto por el art. 366 de la ley 19.550, que remite a las reglas aplicables a la sociedad colectiva, ello se encuentra limitado por la existencia de disposiciones especiales que autoricen a apartarse de las mismas. Sostiene que esto se da en el contrato constitutivo de la sociedad de marras, en su cláusula VI donde se establece la posibilidad de disolver parcialmente el ente por incumplimiento de los aportes comprometidos, causal que motivó que diese por resueltos los convenios firmados con cada uno de los demandados.
Planteada así la materia recursiva, cabe recordar que este Tribunal, conciente de las diferencias doctrinarias existentes con respecto a la tipificación de la sociedad en cuestión, sostuvo mediante un voto de mi colega doctor Quintana Terán que ella se encuadraría -en lo sustancial- por haberse entregado los aportes al socio gestor, de su carácter oculto, su carencia de denominación y firma social y la actuación a través del gestor que se desempeña a nombre propio, citando en su apoyo a Zaldivar (“cuadernos de Derecho Societario”, 1a. parte t. II pág. 121 nº 2910 , pág. 121 nº 2910 y pág. 122 nº 29), y Fontanarrosa (“La sociedad accidental o co-participación”, en J.A. 1970-Doctrina, pág. 653), esta Sala, 15-9-78, en “Parretta Vicente c/ Coscia Cosme”). También mi colega doctor Caviglione Fraga puntualizó que se configura la sociedad en participación cuando se realiza una actividad singular o aislada, en el sentido que no se perpetúa en nuevos actos o negocios, aunque no necesariamente se trate de un emprendimiento de corta o breve duración; agregando que la doctrina no es uniforme respecto de la esencialidad del carácter transitorio de las operaciones como elemento tipificante del ente y que la relación asociativa meramente interna, no exteriorizada frente a terceros, constituye nota distintiva de la sociedad accidental o en participación (esta Sala, 7-4-1982, en “Estudio Ing. Alfredo van Lacke y Asoc. S.R.L. c/ Marcos E.”, ver E.D. 99-519).
En el hilo de lo expuesto, debe considerarse que dadas así las cosas se crea entre sus integrantes, en sus relaciones internas, un vínculo societario (conf. Exposición de Motivos de la ley 19.550, Cap. II Sec IX.1). De ahí que más allá de las particularidades señaladas, le son aplicables a su respecto todas las reglas establecidas para las sociedades en general que no hayan sido expresamente declaradas, o que lo fuesen por su naturaleza, inaplicables (Acuña Anzorena “La sociedad accidental o en participación y las obligaciones de los socios frente a terceros”, en J.A. 58-493) o sea la solución consagrada por el ya mentado art. 366.
III.- Con el pago intentado en este juicio el actor pretende perfeccionar la exclusión de los socios participes que demanda, exclusión que habría concretado extrajudicialmente mediante el procedimiento previsto por el art. 216 del Código de Comercio, coincidente con el art. 1204 del código Civil. Partiendo de este aspecto del planteamiento efectuado por Guida, me permito hacer notar que la causal que se invoca como sostén es el incumplimiento parcial en que habrían incurrido los accionados por no efectuar la totalidad de los aportes comprometidos, aspecto que como toda la problemática relativa a la contribución debida por el socio partícipe en este tipo de ente, ha llevado a cuestionar la aplicabilidad lisa y llana a esta sociedad de las normas respectivas de la ley 19.550 (“Las sociedades accidentales o en participación” en “Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodríguez, Bs. As. 1973, pág. 27).
Pero más allá de ello, resulta evidente que, tratándose de un contrato plurilateral -que si bien da nacimiento a un ente de particulares características crea entre sus integrantes vínculos de naturaleza societaria-, deviene infundada la pretensión del actor en tanto esta encaminada a obtener su resolución con apoyo en normas que, como las contenidas en los precitados arts. 216 y 1204, han sido concebidas para regular la rescisión de los contratos con prestaciones recíprocas, o sea que en éstos el sinalagma reside en la interdependencia y reciprocidad de las prestaciones a cargo de las partes, de tal modo que -en principio- cada una de ellas es la causa de la otra. En cambio, en los contratos plurilaterales las prestaciones no están vinculadas por un nexo de reciprocidad, dado que todas ellas se encuentran dirigidas a un fin común y así es que cada parte adquiere derechos y asume obligaciones con relación al ente (arg. art. 1º, ley de sociedades). Ello hace que el régimen de resolución por causa de incumplimiento para los contratos societarios -en el caso de resolución parcial- sea distinto que el adoptado para los de prestaciones recíprocas (Fontanarrosa “Derecho Comercial Argentino”, Bs. As. 1974, t. II nº 51 pág. 140; Ramella “la resolución por incumplimiento”, Bs. AS. 1975. pág. 153; etc.). De ahí que, sin perjuicio del tenor literal de la mentada cláusula VI del convenio vinculante, su contenido debe conciliarse con los principios contenidos en la ley de sociedades. Desde este enfoque, tal como lo ha hecho el “a quo”, corresponde calificar la facultad que la cláusula citada pone en cabeza del socio gestor como un motivo de exclusión del socio con fundamento en una justa causa, atribución que puede encontrar su sostén en lo preceptuado por el art. 91 de la ley 19.550. Consecuente con este encuadramiento, Guida debió promover la acción prevista por dicha norma legal dentro del término de 90 días siguientes a la fecha en que tomó conocimiento del hecho justificativo de la separación de los demandados de su condición de socios partícipes, lo que no hizo y que -por otra parte- el objeto del presente juicio da por operada extrajudicialmente la exclusión de éstos, desatendiéndose de la problemática societaria.
A mayor abundamiento, de la redacción del citado art. 91 surge claramente que nos encontramos ante un plazo de caducidad del derecho a obtener la exclusión pues la norma expresamente estatuye la extinción de la facultad de accionar por transcurso del término allí previsto de 90 días (Llambías “Tratado de Derecho Civil. Parte general”, 5a. ed. Bs. As. 1973, t. II n°2148 pág. 699; etc.).
IV.- Hay otro aspecto al que cabe referirse a esta altura de mi voto. Creo que a lo expuesto puede agregarse, poniéndome en una hipótesis más favorable para el accionante, que si se entendiera que la facultad rescisoria establecida en lamentada cláusula VI constituye un motivo de resolución parcial de la relación social incluido en el art. 89 de la ley 19.550 no cambiaría, en el estado actual de la sociedad y de las relaciones jurídicas habidas entre las partes, la subordinación del ente al procedimiento estatuido por el art. 101 y siguientes de la referida ley. Ello así porque -como se señala en el fallo recurrido- el objeto societario se encuentra cumplido dado que el edificio cuya construcción originó su constitución se encuentra terminado, informándolo en forma concluyente el perito ingeniero a fs. 278 (punto 5°). Por ende, siendo de la esencia de este tipo social la transitoriedad que lo caracteriza (fallo cit. E.D. 99-519), cuadra concluir que, efectuada la operación o negocio para el cual se constituyera, la sociedad entra en estado de liquidación como consecuencia de haberse producido la causal de disolución contemplada en el inc. 4 del art. 94 de la citada ley, esto es, la consecusión del objeto social. De ahí que, la invocación de una causal de resolución parcial como la prevista en la cláusula VI ya mencionada resulta extemporánea a la luz de lo prescripto por el art. 91.
No empece a lo expuesto algunas afirmaciones del actor, toda vez que la circunstancia de haberse convenido motivos de resolución parcial del vinculo social nada predica sobre las consecuencias de la disolución operada que no es otra que la del inicio de la etapa liquidatoria durante la cual debe realizarse el activo, cancelarse el pasivo y distribuirse el remanente entre los socios, todo ello por aplicación de los arts. 105 y 109 de la ley de la materia y las normas aplicables a la sociedad accidental (Halperin “Curso de Derecho Comercial. Parte Especial”, Bs. As 1977, vol. II pág. 57 nº 14; etc.). Más aún, el hecho que la sociedad hubiese continuado en actividad después de su disolución no obsta a que todas las operaciones o negocios que pudiere haber realizado en tales circunstancias quedan encuadradas dentro de su liquidación (Cám. Nac. Com., esta Sala, 17-11-1978, en “Grant de Guasch Leonor c/ Paul de Greene Maria”; Siburu “Código de Comercio”, t IV, nº 1115, pág. 282; etc.).
V.- Es entonces la liquidación de una etapa insoslayable de la vida de la sociedad y en ella el socio gestor deberá rendir cuentas de su actuación como tal, obligación que expresamente le está impuesta por el art. 366 “in fine” de la ley 19.550. Por lo que, aprobadas éstas, el aquí actor en su calidad de gestor podrá alcanzar la liberación de sus obligaciones sociales que erróneamente intentó alcanzar por la consignación pretendida como objeto de este litigio. (C Nac. Com. Sala D, 12-8-1985, en “Martín Daniel c / Menseguez Cristina”, ver L.L. del 11-7-1986).
Teniendo en cuenta la posición desarrollada precedentemente, considero que los agravios de Guida deben ser rechazados.
VI.- Corresponde ahora que me pronuncie sobre el recurso interpuesto por los demandados y que fuera sostenido con el escrito de fs. 542. En ese sentido debo señalar que los recurrentes no atacan frontalmente los argumentos desarrollados por el magistrado de la anterior instancia, limitándose a sostener que, dado que la sociedad que los vinculara al actor ha quedado disuelta como consecuencia de haberse operado la causal prevista en la cláusula VI del contrato social, tal disolución debe ser declarada con los efectos del art. 97 de la ley respectiva, puesto que por su naturaleza no se produjo de pleno derecho.
Esta fundamentación resulta extemporánea y contradictoria porque los apelantes no la esgrimieron oportunamente en la anterior instancia, quienes en oportunidad de contestar la demanda lejos de peticionar la disolución vincular reconvinieron por cumplimiento de contrato. En consecuencia este agravio se presenta como un tema que excede las facultades de este Tribunal en virtud de lo preceptuado por el art. 277 del código Procesal.
VII.- La segunda de las pretensiones invocadas por lo accionados en esta instancia es la de obtener que se condene a Guida a rendir cuentas de su gestión, discriminando a tal efecto dos períodos; uno desde la constitución de la sociedad hasta su disolución y el otro desde éste último momento hasta que ellas sean presentadas.
Tal como adelanté, la sociedad accidental que unía a las partes se disolvió y, consecuentemente, entró en su estado liquidatorio Esta etapa insoslayable de la vida del ente incluye, en cumplimiento de lo preceptuado por el art. 366 “in fine” de la ley 19.550, la rendición de cuentas que pesa sobre el socio gestor. Estas cuentas involucran todas las negociaciones efectuadas durante su actuación y que llevaron a la consecusión del objeto social.
Cabe agregar que las etapas en que se pretende dividir las cuentas reclamadas han perdido virtualidad por la situación en que se encuentra el ente, sin perjuicio de hacer notar que así quedan superadas en el caso las posiciones contradictorias que se han esbozado sobre la posibilidad que se requiera que el gestor rinda cuentas durante el transcurso de su actuación social (ver Cám. Com. Sala B, 19-30 1990, en “J. Vázques Iglesias c/ Basterrechea S.A.”).
Es entonces claro que la reclamación de los demandados se encuentra incluida, a esta altura de la cuestión, dentro de la liquidación a la que deberá procederse, lo que torna correcto lo decidido por el “a quo” al respecto.
VIII.- En la expresión de agravios de fs. 542/546 también se pretende que se condene a Guida a indemnizar los perjuicios que los apelantes dicen haber sufrido.
Este reclamo no fue incluido entre las peticiones que hicieron al objeto de la contrademanda incoada, habiéndose limitado los accionados a efectuar una mera reserva de derechos a lo que el tema involucra (ver fs. 193 vta.), y consecuentemente no fue incluido en lo decidido en la sentencia “sub examen”.
La circunstancia apuntada veda a este Tribunal a pronunciarse sobre ese reclamo pues así lo establece el ya citado art. 277 de la ley ritual.
IX.- En lo que respecta a las costas, teniendo en cuenta la suerte adversa corrida tanto por la demandada como la reconvención, las costas de la primera deberán ser soportadas por el actor y las de la segunda por los reconvinientes, tal como se decidió en la primera instancia.
X.- De acuerdo con los fundamentos desarrollados precedentemente, si fuesen compartidos, considero que deben signar la confirmación del fallo de fs. 522/526 vta. Las costas de la Alzada, por aplicación de lo preceptuado por el artículo 68 del Código Procesal en atención al rechazo de las apelaciones interpuestas por ambas partes, deberán ser soportadas en el orden causado,
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctores Bindo B. Caviglione Fraga y Juan C. Quintana Terán adhieren al voto anterior.
Con lo que termina este Acuerdo que firman los Señores Jueces de Cámara Doctores
JUAN C. QUINTANA TERÁN - HÉCTOR M. DI TELLA - BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA
Alfredo A. Kölliker Frers. Secretario.

Buenos Aires, octubre 30 de 1990.
Y Vistos:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 522/526. Las costas de ésta instancia deberán ser soportadas en el orden causado.
JUAN C. QUINTANA TERÁN - HÉCTOR M. DI TELLA - BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA
Alfredo A. Kölliker Frers. Secretario.

2006-05-12T08:55:00.000-07:00

“Comisión Nacional de Valores c/ Establecimiento Terrabusi S.A. s/ Transferencia de paquete accionario a Nabisco”
TRIBUNAL: CNCom.; Sala D
FECHA: 27/08/2002

En Buenos Aires, a los veintisiete días del mes de agosto de 2002, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal -en la cual se halla vacante la vocalía 10-, con la autorizante, para dictar sentencia en la causa “COMISIÓN NACIONAL DE VALORES C/ ESTABLECIMIENTO TERRABUSI S.A. S/ Transferencia de paquete accionario a Nabisco”, registro 55.610/96, procedente de la Comisión Nacional de Valores, donde está identificada como expediente n°761 del año 1994.
El señor Juez Cuartero dice:
-I-
1. Mediante la carta de fs. 477, dirigida el 10.11.93 a los señores Carlos Aníbal Reyes Terrabusi y Gilberto Luis Montagna, Nabisco International Inc. confirmó su intención de adquirir las acciones de los destinatarios de esa misiva, las cuales representaban el 53,926 % del capital social emitido por Establecimiento Modelo Terrabusi SA y el 58,947 % de los derechos de voto; ése por adquirir, fue denominado “El Capital Social Mínimo” y el precio de compra fue anunciado en un monto tal que representaba $5,80 por acción.
En el punto 2 de ese documento se dejó constancia de que “Los Vendedores” tenían la creencia de que ciertos accionistas a ellos vinculados, estaban dispuestos a vender a Nabisco acciones no incluidas en “El Capital Social Mínimo”, y la potencial adquirente confirmó que tenía la intención de comprar ese llamado “El Capital Social Adicional”; el precio de la probable adquisición sería igual que el anterior.
La compra de “Las Acciones” por parte de la remitente de esa carta quedó condicionada –entre otras cosas que no vienen al caso- al análisis por parte de Nabisco y de sus asesores de toda la información relacionada con Terrabusi SA, necesaria o útil para determinar su situación financiera y la valuación de “Las Acciones”, valuación que –en sí misma o en conjunto con la posición financiera de la sociedad, no interesa precisar el punto- fue denominada y calificada como “La Información Relevante” (punto 3. b. del documento).
Finalmente –en lo que aquí es menester comentar– en el punto 5. d de esa carta, Nabisco se comprometió a no divulgar total o parcialmente a terceros “La Información Relevante” –mientras pendiese la operación, y salvo ciertas excepciones que aquí no interesan-, y ambas partes se impusieron no revelar a terceros el contenido de ese instrumento, ni el de las negociaciones en curso.
2. Del acta de la asamblea ordinaria de accionistas de Terrabusi SA celebrada el 20.5.94 (fs. 9 de este expediente), resulta que al fundar su voto negativo a la aprobación de la gestión del directorio durante el período 1.1.94/14.4.94, un accionista relató que en ese lapso habían circulado muchas versiones sobre el precio de la venta de las acciones a Nabisco, rumores que “sólo pudieron emanar de las partes de la negociación”.
También dijo ese accionista –y he aquí, probablemente, la génesis del presente conflicto, o la inicial exteriorización de sus motivos- que “... mientras estaban en curso las negociaciones, era “vox populi” en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, y lo sabían casi todos sus Agentes, que miembros del ex Directorio de la Compañía y/o del grupo de control, por sí o por interpósitas personas, vendieron cantidades importantes de acciones por intermedio del Agente de Bolsa n° 187, señor Carlos Raimundez, a precios de 6,20, 6,30 y 6,40 por acción. Por un lado, se hicieron correr rumores de que el precio de venta era mayor al que en definitiva fue, para que el resto de los accionistas minoritarios no vendieran sus acciones esperando un precio mayor, y así ellos pudieron vender cuando el precio del mercado se aproximaba al que estaban negociando y sólo ellos conocían. La actitud del pasado Directorio (...) está reñida con la ética comercial y con las normas actuales de la Comisión Nacional de Valores (art. 1ro de la resolución N°109)” (fs.12).
Fue así como la Comisión Nacional de Valores inició la pertinente investigación, de la cual trata este expediente.
3. a) Fueron examinadas las operaciones bursátiles realizadas por varias personas sobre acciones de Terrabusi SA; de esas personas, cabe mencionar aquí a las que dedujeron los recursos que referiré en el apartado 4. a) de este capítulo, quienes son:
(i)Beatriz Auge de Spaghi, directora titular de Terrabusi SA.
(ii)Patricio Spaghi, hijo de la nombrada inmediatamente antes, pariente y amigo de Gilberto Luis Montagna, asesor laboral externo de Terrabusi SA –o su director de relaciones industriales-, quien reportaba directamente a la Dirección General de la sociedad.
(iii) Gilberto Luis Montagna, primo de Beatriz Auge de Spaghi –y pariente, por tanto y como quedó dicho, de Patricio Spaghi-, vicepresidente 2° de Terrabusi SA y Director General de esa entidad (junto con el vicepresidente 1° Francisco Prea –del cual hablaré en seguida- y con el presidente Carlos Reyes Terrabusi –uno de los destinatarios de la carta intención de fs. 477-). Cuadra señalar que Gilberto Luis Montagna también fue destinatario de esa carta de intención de Nabisco, de modo que es obvio que tenía un conocimiento directo y personal de la “Información Relevante”.
(iv) Francisco Prea, yerno de Josefina Comoletti de Terrabusi –persona ésta que no tenía cargos en Terrabusi SA y que fue absuelta en el sumario formado por la CNV, al igual que el arriba nombrado Carlos Reyes Terrabusi-, y vicepresidente 1° de Terrabusi SA.
Como resulta de lo anterior, las cuatro personas nombradas tenían vínculos familiares; además, y como lo dijeron los tres primeros en sus declaraciones de fs. 417, 574 y 906, entre ellos existía una suerte de pacto familiar, conforme con el cual ninguno operaba con acciones de Terrabusi SA sin hablar antes con los demás.
En otro orden de cosas, tres de los mencionados integraban el directorio de Terrabusi SA, y el cuarto tenía una importante función en la estructura empresaria de la sociedad, reportándose a la Dirección General.
Finalmente, debe recordarse que uno de los nombrados tenía directo y personal conocimiento de lo que ha dado en llamarse “La Información Relevante” referida a la operación con Nabisco.
3. b) El hecho medular advertido por la CNV fue que, pendiente la negociación con Nabisco, Patricio Spaghi y Francisco Prea operaron –en beneficio de su madre y de su suegra, respectivamente- con acciones de Terrabusi SA, vendiendo cuando el precio de mercado superaba los $ 5,80 ofrecidos por Nabisco en su carta intención de fs. 477, y recomprando cuando el papel cotizaba por debajo de los $5,80 (señaló que lo aquí dicho es casi una transcripción de un párrafo de fs. 1230, que integra el “Resumen del caso” contenido en la resolución 11.377 de la CNV, acto objeto de revisión en esta sentencia; agrego que un detalle de esas ventas y recompras de títulos puede verse en fs. 1240, punto 8.2. de la misma resolución 11.377).
Fue considerado que esos actos fueron cumplidos con conocimiento de “La Información Relevante “que, desde luego, era conocida por Gilberto Luis Montagna, quien “No sólo era el principal canal de acceso a la información relevante y no pública, sino que por su investidura de negociador era también generador de ella. (...) Su participación fue necesaria y sin ella no se hubiera producido ninguno de los actos que dan lugar a la aplicación de sanciones por esta Comisión” (fs. 1265, punto 11.5.1. de la resolución 11.377).
En otras palabras: la CNV advirtió que: (a) pendiente la negociación con Nabisco, (b) los sumariados accionistas que conformaban el grupo de control de Terrabusi SA, algunos de ellos directivos o ejecutivos de la sociedad, (c) con conocimiento de “La Información Relevante” y no pública, (d) operaron en el mercado con acciones de Terrabusi SA, con ventaja económica para sí o para terceros.
Ello significa que aquellos insiders –o iniciados o adentrados- utilizaron la información relevante y reservada de la que disponían por su posición en la sociedad, para operar en el mercado accionario con provecho propio o de terceros, y con severo perjuicio para la transparencia de ese mercado; tal conducta – fue dicho en fs. 1230, último párrafo del punto 5 de la resolución- “se encuentra tipificada y prohibida por el Art. 21 de la RG 227” (repárese en que según lo hasta aquí dicho, a los sumariados se les reprochó haber utilizado la información relevante para operar con acciones de Terrabusi SA; empero, el motivo del reproche merece mayores reflexiones, las que expondré en el apartado 2.d) del capítulo II de este voto.
La CNV impuso sanciones de multa, pues, a las cuatro personas mencionadas en el apartado 3. a) de este capítulo.
4. a) La resolución 11.377 fue apelada por Gilberto Luis Montagna, Francisco Prea, Beatriz Auge de Spaghi y Patricio Spaghi, recurso que fue deducido y fundado en fs. 1277, fundamentos contestados por la CNV en fs. 1358.
En fs. 1386, la Sala A de este tribunal desestimó esos recursos, con base en una remisión al dictamen producido en fs. 1365, por el señor Fiscal de Cámara.
4. b) La resolución dictada por la Sala colega fue objeto de recurso ordinario de apelación ante el Superior (Beatriz Auge de Spaghi, fs. 1392) y de recurso extraordinario de apelación ante la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación (Patricio Spaghi, Gilberto Luis Montagna y Francisco Pera, fs. 1395).
El primer recurso fue concedido en fs. 1440 y el segundo, denegado en fs. 1448; esta denegación motivó la presentación de recurso de queja ante la Suprema Corte Nacional (fs. 1702).
4. c) Ya en la instancia superior, el señor Procurador General de la Nación produjo dos dictámenes: uno (fs.1501), relativo al recurso de apelación ordinaria de Beatriz Auge de Spaghi, en tanto que el otro (fs.1754) se refirió a los recursos de queja y de apelación extraordinaria de los litisconsortes de aquélla; en ambos dictámenes, el señor Procurador General opinó que debían ser admitidos esos recursos .
En su sentencia (fs.1762), la Corte Suprema de Justicia de la Nación principió por examinar el recurso de apelación ordinaria, al cual juzgó inadmisible; empero, también juzgó que el contenido del mismo debía ser considerado junto con el del recurso de apelación extraordinaria deducido por los otros sancionados por la CNV, recurso al cual –por otra parte- había adherido Beatriz Auge de Spaghi.
Luego de analizar la materia puesta a su consideración por los recurrentes, el Superior juzgó que “debe ser descalificado el fallo apelado con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad de las sentencias, pues al no tratar concretamente los agravios de los recurrentes carece de una decisiva fundamentación, lo que afecta gravemente la garantía del debido proceso legal ...” (fs. 1764 vta. y 1765).
Por tanto, y en concordancia con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, fue admitida la queja, declarado procedente el recurso de apelación extraordinaria, y dejada sin efecto la sentencia dictada en autos por la Sala A.
Corresponde a esta Sala emitir nuevo pronunciamiento, tribunal cuya intervención ha sido notificada (fs. 1799 y 1800) y consentida.
5. Para concluir esta reseña de los antecedentes de la causa, será útil describir lo que podría considerarse el contenido medular de la sentencia dictada en autos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pues el mismo determina ciertas pautas que, desde luego, deberán ser seguidas por este Juez de Cámara.
5. a) En el considerando 11 (fs. 1764), la sentencia relató que los recurrentes se habían agravado porque la CNV había realizado “una valoración fragmentaria” de las declaraciones de los propios sancionados, y de la prueba presuncional, “en cuanto no había examinado si los indicios a que se refiere revelaban por sí mismos o por su conexión aptitud suficiente y univocidad en el resultado de la interpretación ”.
Agregó el alto Tribunal que “No obstante la trascendencia de tales planteos para determinar si realmente Montagna había transmitido información privilegiada y no pública y si los restantes sumariados habían actuado en el mercado con conocimiento de tal información, el Tribunal se limitó a reiterar los mismos fundamentos dados por el organismo administrativo, sin realizar en concreto un examen crítico de tales argumentos.”
Argumentos que –señaló – son cuanto menos dos: a) general, la procedencia en derecho de fundar una sanción penal administrativa sólo en presunciones, y b) la suficiencia de las presunciones elaboradas en la circunstancia .
5. b) En el considerando 12 (misma fs.1764), fue advertido que la sentencia de esta alzada en lo Comercial “no valoró el alcance que debía otorgarse [a ciertos documentos agregados a la causa y a la difusión periodística que había tenido la negociación de los títulos valores de la sociedad Terrabusi....”, tema que debió merecer “...un detenido y prudente examen a fin de determinar si los sumariados, al igual que los restantes inversores, habían operado en el período de las negociaciones debido a un constante y homogéneo seguimiento de las oscilaciones bursátiles bajo las cuales operó el mercado en esos tiempos, o si la conducta de aquéllos había sido diferente de la habitual en razón del supuesto conocimiento del precio inicial y final de las acciones convenido entre las partes negociadoras.”
5. c) Finalmente –en lo que aquí interesa describir-, en el considerando 13 (fs. 1764 vta.), en relación a Gilberto Luis Montagna, se dijo que esa persona fue reputada responsable por conocer los términos de la operación con Nabisco –en la cual participaba personalmente- y por haber actuado a nombre de un tercero, pero sin resolver si esa actuación había sido hecha por Montagna como comisionista o como simple mensajero.
-II-
I. Según un comentarista del fallo dictado en esta causa por la Corte Suprema de Justicia de la Nación [Rodrigo Luchinsky, “Algunas cuestiones relativas a la apreciación judicial del ‘insider trading’ (A propósito del fallo de la C.S.J.N. en el caso ‘Terrabusi’)”, Doctrina Judicial y Societaria, n° 175, junio de 2002, pág. 264, Errepar] es éste “el primer caso jurisprudencial de insider trading”.
Aun así, resistiré a la tentación de examinar en abstracto esa figura, a cuyo respecto no existe controversia jurídica alguna entre el organismo autor de la resolución apelada y los recurrentes; parece bastante y suficiente, pues, la caracterización que de ese instituto han hecho la CNV en esa resolución 11.377 y el señor Fiscal de Cámara en su dictamen de fs. 1365.
2. Empero, es menester analizar aquí la base normativa en que se apoyan las sanciones impuestas por la CNV a los apelantes: ellos fueron sancionados por sus respectivas y personales infracciones a la regla del art. 21 de la resolución general 227 de la propia CNV (o de la resolución general 190 y sus modificatorias 202, 204 y 219, en texto ordenado y modificado por la referida resolución general 227; obvio es decir que los apelantes cuestionaron severamente la validez constitucional de la norma reglamentaria que tipifica una conducta punible, pero el tema –pese a su relevancia jurídica e institucional – no será tratado aquí, por ser ello innecesario en la estructura de esta ponencia).
2. a) En tanto que el art. 21 remite a los arts. 11 y 12, cabe describir -en lo que aquí interesa– el contenido de ellos: a) el art. 11 impone el deber de guardar “estricta reserva” sobre la información relevante no divulgada públicamente, a quienes –en general- hayan accedido a ella en razón de su cargo, actividad, posición o relación con la sociedad de que se trate, y b) el art. 12 extiende ese deber a las personas que por su relación temporaria o accidental con la sociedad, o con los sujetos indicados en el art. 11, hayan accedido a esa especie de información.
El art. 21 dispone: “Las personas mencionadas en los arts. 11 y 12 no podrán valerse de la información reservada allí referida a fin de obtener para sí o para otros, ventajas de cualquier tipo, deriven ellas de la compra o venta de títulos valores o de cualquier otra operación relacionada con el régimen de la oferta pública”.
La cursiva empleada en la transcripción del artículo destaca la conducta ilícita tipificada por la norma, que es valerse de la información relevante y reservada, para obtener ventajas de cualquier tipo en operaciones en algún modo vinculadas con el sistema de la oferta pública de títulos valores.
Confirma tal interpretación el título del artículo, cuyo texto es: “Prohibición de utilizar información privilegiada en beneficio propio o de terceros”.
2. b) Compárese esa previsión del art. 21 de la RG 227 de la CNV con la ulterior contenida en el art. 7 del decreto 677/01 que impone –en particular- a las numerosas personas allí detalladas y –en general- a cualquiera que en razón de su cargo o actividad, tenga información acerca de un hecho relevante y no divulgado públicamente, los deberes de : a) estricta reserva, y b) “abstenerse de negociar hasta tanto dicha información tenga carácter público”.
Nótese que aquí, la conducta ilícita tipificada es negociar u operar en acciones la persona que posea información relevante y no pública, referida a esas acciones o a la sociedad emisora de ellas.
2.c) Permítaseme ser insistente: a) en el decreto 677/01 el deber impuesto al iniciado o adentrado es abstenerse de negociar acciones respecto de las cuales, por algún motivo, posea información relevante o privilegiada que no tenga carácter público, b) diferentemente, en la RG 227 de la CNV, el deber no es el de no negociar, sino el de no hacerlo valiéndose de la información relevante y reservada conocida por el insider .
Reitero: el ilícito tipificado por el art. 21 de la RG 227 es sólo operar valiéndose el adentrado de su información privilegiada.
Esta interpretación del texto normativo se compadece plenamente –según mi juicio- con la consideración expuesta por el Superior que aquí fue descripta en el apartado 5. b) del capítulo I.
En efecto: en su considerando 12 (fs.1764) juzgó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en el caso fue menester un “detenido y prudente examen” a efectos de determinar: a) si los sumariados, al igual que los restantes inversores, “habían operado en el período de las negociaciones debido a un constante y homogéneo seguimiento de las oscilaciones bursátiles bajo las cuales operó el mercado en esos tiempos”, o b) “ si la conducta de aquéllos había sido diferente de la habitual en razón del supuesto conocimiento de ...” la información privilegiada y no pública.
Dado que el más alto Tribunal de esta Nación diferenció entre una y otra hipótesis y juzgó necesario determinar cuál de ellas se había presentado en el caso, cabe inferir que en un supuesto la conducta habría sido lícita, en tanto que en el otro no lo habría sido; obviamente, el supuesto de ilicitud sólo quedaría configurado si la conducta de los aquí recurrentes hubiese sido diferente de la habitual en razón de su conocimiento de la información relevante y reservada.
Según mi juicio, pues, el Superior no halló ilicitud en el simple hecho de operar en el mercado de los adentrados, sino que se circunscribió la ilicitud al hecho de operar valiéndose de su información privilegiada; es obvio que si ambos supuestos fuesen igualmente ilícitos, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no hubiese hecho esa diferenciación, ni hubiese juzgado necesario determinar –mediante “detenido y prudente examen”- cual de esos supuestos se había presentado en el caso.
2. d) La resolución 11.377 de la CNV no ignoró –desde luego- el tema aquí examinado en los precedentes apartados de este punto 2, pero considero que lo trató en términos no arreglados a derecho.
Transcribiré –con algún comentario- varios párrafos del punto 10.1.6. de dicha resolución (fs. 1254/5).
Párrafo 1°: “Que la utilización de la información relevante no pública para obtener ventajas de cualquier tipo, para sí o para terceros, derivadas de la operatoria con títulos valores de sociedades que se encuentran en la oferta pública, completa la caracterización del ‘insider trading’. Nótese que, como lo he destacado en cursiva, se comienza por mencionar la utilización de la información privilegiada para obtener ventajas en la operatoria con acciones, lo cual se adecua a la letra del art. 21 de la RG 227.
Párrafo 3° (el 2° no interesa): “Que para evitar tal conflicto [el que se plantea frente a la posibilidad de que los insiders operen con su información privilegiada, se entiende en el contexto], el derecho de los EE.UU. de América impone como regla la abstención de operar, o bien la comunicación al mercado [de] la información relevante (el denominado ‘abstain or disclose rule’)”. Repárese en que en este párrafo se introduce la idea de la abstención de operar.
Párrafo 4°: “Que tales normas constituyen un antecedente de la RG 227, obligando a los ‘insiders’ a abstenerse de operar (para sí y/o en beneficio de terceros) en caso de poseer información relevante y no pública (Art. 21°), hasta tanto no sea informada a los mercados para su publicación (Art. 4°)”. Aquí reaparece la idea de la abstención de operar, y se la vincula con el art. 21 de la RG 227, el cual nada dice sobre esa abstención, como se ha visto antes aquí; el párrafo ingresa, así, en el error.
Párrafo 5°: “Que mientras la información relevante no sea dada a publicidad rige el requisito de abstenerse de operar a los que la poseen”. Aquí culmina el error: tal requisito no existe en la RG 227, sino que fue dispuesto ulteriormente, con la sanción y vigencia del decreto 677/01.
De las precedentes transcripciones y comentarios, resulta claro que la resolución de la CNV principió por hablar de la utilización de la información relevante no pública para obtener ventajas con la negociación de acciones de Terrabusi SA, y concluyó por determinar el requisito de abstenerse de operar a los que poseen esa especie de información, lo cual constituyó una suerte de deslizamiento desde el art. 21 de la RG 227 –que no prevé ese deber de abstención de negociar- hacia el derecho de los EE.UU. de América –o hacia el decreto 677/01, inaplicable al caso en razón del tiempo de su vigencia-.
Ese yerro de la resolución 11.377, merece dos comentarios.
2. d. 1) Recuérdese que en el anteúltimo párrafo del apartado 3. b) del capítulo I de esta ponencia, dije que los ahora apelantes fueron sancionados por haber utilizado la información relevante para operar en el mercado con acciones de Terrabusi SA.
Los párrafos arriba transcriptos y comentados del punto 10.1.6. de la resolución aquí apelada introducen alguna duda, o alguna confusión, sobre la causa del reproche, pues la referencia al requisito de abstenerse de operar los adentrados, lleva a pensar que fue ésa, o que también fue esa, la conducta reprochada.
2. d. 2) Si así fuere, juzgo que esa conducta no fue reprochable, por no estar tipificada como ilícita por el art. 21 de la RG 227.
Y si el derecho de los EE.UU. de América resultó ser la fuente de esa norma reglamentaria nacional, esta norma debe interpretarse por su claro texto y no por sus antecedentes, dado que éstos no fueron plenamente recogidos por la norma nacional –cuanto menos, hasta la vigencia de la posterior regla del decreto 677/01-.
Agrego que en el ámbito de todo derecho sancionatorio o punitivo (aclaro que omito deliberadamente toda mención a un Derecho Penal o especial Derecho Penal Administrativo, de modo de evitar introducirme frontalmente en las complejas cuestiones tratadas por Juan Carlos Cassagne en su artículo “En torno de las sanciones administrativas y la aplicabilidad de los principios del Derecho Penal”, ED 143-939, y por Alfredo Battaglia en “Carácter penal de la sanción administrativa”, ED 171-840, cuyo examen es innecesario en la estructura de esta ponencia), es claro que no procede la interpretación extensiva del tipo legal definido por la norma.
De tal modo, si lo prohibido por el art. 21 de la RG 227 es operar valiéndose los adentrados de su información privilegiada, no cupo sancionarlos por haber operado esos insiders en el mercado accionario.
-III-
1. Como corolario de lo expuesto en el capítulo precedente, afirmo que los recurrentes sólo pudieron ser sancionados por la CNV si ellos hubiesen operado sobre acciones de Terrabusi SA valiéndose de la información privilegiada y reservada que: a) indudablemente poseía Gilberto Luis Montagna y b) habrían adquirido sus coapelantes de autos, fuese por directa infidencia de Montagna, o aprovechando por otra vía las respectivas posiciones que ocupaban en la estructura societaria o empresaria de Terrabusi SA.
Las cuestiones por resolver son: a) determinar si los sancionados por la CNV –excluido Gilberto Luis Montagna, de quien me ocuparé más adelante- tenían conocimiento de la información privilegiada que indudablemente poseía el nombrado Montagna, y b) si esas personas actuaron en el mercado accionario valiéndose de esa información relevante y no pública.
Se trata, como es claro, de cuestiones de hecho, que deben resolverse con base en la prueba producida en esta causa o, más consecuentemente, a partir de la valoración de las pruebas incorporadas al expediente.
Sobre el punto, caben tres iniciales consideraciones de carácter general.
1.a) Ante todo, señalo la evidente dificultad de acreditar el hecho que resulta ser el presupuesto lógico y jurídico de las sanciones aplicadas en sede administrativa: valerse los adentrados de su información privilegiada para operar con acciones de Terrabusi SA.
Determinar si los sumariados actuaron de tal manera, equivale a investigar cual fue el proceso psíquico que formó la voluntad de cada uno de ellos en el sentido de comprar o de vender en la Bolsa de Comercio, o cual fue la causa intelectual de sus respectivas voliciones.
Se trata, ciertamente, de procesos personales e internos de cada sujeto actuante, que no necesariamente se exteriorizan en términos que permitan su percepción por un tercero ajeno al proceso de formación de esas voluntades –tercero ajeno que, en el caso, es obviamente este Juez ponente-.
Empero, es claro que esa dificultad probatoria -o la extrema dificultad probatoria- que exhibe el caso no autoriza a juzgar probado lo que no lo está, siendo igualmente claro que para la procedencia de una sanción administrativa es menester la prueba suficiente –que forme en el juzgador adecuada certeza- de la comisión de la infracción o hecho punible.
1. b) Igualmente, es harta dificultosa la acreditación del conocimiento que los sumariados –excluido Gilberto Luis Montagna- tenían de la información privilegiada referida a los precios inicial y definitivamente ofertados por Nabisco para adquirir las acciones de Terrabusi SA, pues ese conocimiento es también un dato interno de la conciencia de los recurrentes, que no necesariamente se exterioriza de modo de hacerlo perceptible y comprobable.
Claro está que la comunicación de esa información por parte de un infidente, o su adquisición por parte del informado, son actos objetivos, pero en tanto son –casi necesariamente- actos privados y reservados, no suelen quedar rastros objetivos de ellos.
Aquí también vale lo dicho al final del apartado anterior, en el sentido de que el hecho de dificultosa prueba no equivale a hecho probado ni a hecho exento de prueba.
1 .c) Las pruebas de la existencia de los hechos pueden ser, en general, de dos especies: a) la prueba directa que por sí misma revele y demuestre la realización del hecho de que se trate, y b) la prueba indirecta o presuncional, que a partir de un hecho conocido o probado permita inferir, según máximas de la experiencia –particularmente: la regla del quod plerumque accidit-, y sobre la base de circunstancias detalladas por la ley, la existencia del hecho por acreditar.
Ciertamente, en general y en abstracto puede considerarse altamente opinable que la imposición de una sanción pueda decidirse sobre la exclusiva base de presunciones; empero, en particular y en este concreto caso, no debe descartarse esa solución.
Ello así, porque –tal como se describió en el apartado 5. a) del capítulo I de este voto-, el Superior relató que los recurrentes se habían agraviado porque la CNV “no había examinado si los indicios a que se refiere revelaban por sí mismos o por su conexión aptitud suficiente y univocidad en el resultado de la interpretación”, y al respecto el alto Tribunal señaló que la Sala colega “se limitó a reiterar los fundamentos dados por el organismo administrativo, sin realizar un concreto examen crítico de tales argumentos”.
Ello significa, según mi juicio, que de tener los indicios “aptitud suficiente y univocidad”, a partir de ellos podría obtenerse base adecuada para mantener las sanciones aplicadas por la CNV.
2. Prueba directa de que al menos dos de los recurrentes tenían conocimiento de esa información de lo que la carta intención de Nabisco llamó “La Información Relevante”, habría solamente tres, relativas una a Beatriz Auge de Spaghi, y las otras a su hijo Patricio Spaghi: se trata de sus propias declaraciones dadas en fs. 417 y 574, y de la declaración de Gilberto Luis Montagna de fs. 906, producidas todas en la etapa presumarial.
2. a) Podría interpretarse (repárase en el modo verbal potencial, destacado en el punto precedente y al comienzo de este apartado) que la nombrada accionista y directora de Terrabusi SA reconoció estar al tanto del precio inicial ofrecido por Nabisco.
Ese reconocimiento resultaría de la respuesta dada por Beatriz Auge de Spaghi a la pregunta 17ma. de fs. 419.
El texto de la pregunta es: “Si sabía, dado que le habían informado que existían negociaciones entre NABISCO y TERRABUSI en que precio se vendería el paquete”. La respuesta fue: “Que en ese momento se lo habrían informado, pero que ahora no lo recuerda la oferta.” (nótese el potencial “habrían”, puesto en cursiva en la transcripción).
Al examinar esa declaración, la resolución 11.377 (punto 9.1.1.2., fs. 1244) refirió que Auge de Spaghi “sabía el precio al que se vendería el paquete porque ‘en ese momento se lo habrían informado, pero que ahora no lo recuerda...’”
Aquí también existe una suerte de deslizamiento desde el potencial “se lo habrían informado” hacia el indicativo “sabía el precio”, deslizamiento que, ciertamente, no tiene justificación lógica alguna.
La declarante relató simplemente la posibilidad, de haber recibido esa información, pero en modo alguno afirmó –ni reconoció- haberla recibido.
Desde luego, existió esa posibilidad, pero la posibilidad ingresa en el campo presuncional, lo cual aleja al tema de la prueba directa: es claro que la posibilidad de que haya ocurrido un hecho, no constituye prueba directa de su ocurrencia.
2.b) De la declaración de Patricio César Spaghi, interesa su respuesta a la pregunta 39na., realizada y contestada en fs. 579.
La pregunta fue: “En cuanto al período noviembre/93 en el que se firma la carta intención, cuáles eran los comentarios existentes -si se hablaba de precio y comprador y por quienes era efectuado”; la respuesta: “Se barajaba un precio de $5,80 pero al final terminó en un precio de $6,50; lo que si era seguro era que el comprador era NABISCO. Era un comentario general con la gente que uno trabajaba normalmente en la oficina.”
Repárese –una vez más- en la cursiva empleada en la precedente transcripción, la cual evidencia que la información que barajaba Patricio Spaghi fue obtenida sobre la base de comentarios generales de la gente con la cual él trabajaba normalmente en la oficina.
Si bien es difícil precisar el concepto de barajar información, parecería que ello responde a una conducta más imprecisa e indefinida que manejar o usar una información, o aplicarla para adoptar una decisión. Gilberto Luis Montagna, por cierto, manejaba la concreta información que efectiva y obviamente poseía, para definir si cerraba o no la operación con Nabisco; Patricio Spaghi, simplemente barajaba información resultante de comentarios generales, la cual no parece tener la precisión suficiente como para adoptar decisiones respecto de las acciones de su madre.
De otro lado, esos comentarios generales tienen, en cierta medida, alguna proximidad con la difusión periodística de la operación con Nabisco –ver planillas de fs. 41/44-, la cual pudo tener alguna influencia en la formulación de aquéllos.
Juzgo, pues, que de la declaración de Patricio Spaghi, no puede extraerse que éste haya tenido concreto conocimiento de información privilegiada sobre la operación con Nabisco –ni, menos, que haya usado esa información en beneficio de su madre-.
2.c) En fs. 913 y mediante pregunta 29na., Gilberto Montagna fue interrogado si “El Dr. Spaghi sabía el precio en que se estaba negociando el paquete”. La respuesta fue: “No. Sabía la oferta inicial. Supieron unos diez días antes del cierre de la operación el precio final”.
El interrogante sobre si Patricio Spaghi conocía el precio, fue respondido en tres partes: a) en la primera parte fue expuesta una negativa absoluta (“No”), aunque aquella fue relativizada por la tercera parte (conoció el precio final unos diez días antes del cierre) y b) en la segunda parte, Montagna reconoció que Patricio Spaghi “sabía la oferta inicial”.
En el contexto de la respuesta, la “oferta inicial” que conocía Patricio Spaghi sólo puede estar referida a la existencia de esa oferta, o aun a algunos de sus términos pero excluido el precio, pues el conocimiento de ese dato fue negado en la primera parte de la respuesta, aunque relativizado por la tercera parte –sólo en lo referido al precio final, conocido unos diez días antes de cerrarse la venta-.
Tampoco puede juzgarse, pues, que Gilberto Luis Montagna haya declarado que Patricio Spaghi hubiese conocido la información privilegiada antes de unos diez días de cerrada la operación con Nabisco.
2.d) En el segundo párrafo de fs. 1245, la resolución 11.377 expresó que “las declaraciones testimoniales de P. Spaghi y Montagna fundamenten la presunción de que A. Spaghi, P. Spaghi, Prea y (...) contaron con el conocimiento de la oferta inicial de $5,80 contenido en el Acuerdo de Entendimiento al momento de concretar las operaciones bursátiles sub-examine (fs. 913 y 579).”
De lo dicho en 2. b) y c) resulta que no comparto esa afirmación; pero además, nótese que se habla de “declaraciones testimoniales” que “fundamentan [cierta] presunción”.
Al margen de ser opinable que las propias personas sujetas a investigación puedan ser considerados técnicamente “testigos”, no alcanzo a comprender cómo un testigo puede fundamentar una presunción, pues ello significaría convertir a aquél en un indicio.
De todas maneras, lo que interesa señalar en este apartado es que la propia resolución 11.377 no mencionó que hubiese en autos alguna prueba directa sobre el tema aquí examinado.
3. Inexistente, pues, toda prueba directa de los hechos que generaron las sanciones impuestas por la CNV, debe entrarse en el tema de la prueba presuncional.
3. a) En primer lugar, cabe recordar que los recurrentes están vinculados por lazos familiares y, además, amistosos; son dos los datos a valorar, pues los vínculos familiares no necesariamente conducen a relaciones amistosa, así como éstas no se generan –claro- sólo entre familiares.
La relación entre los apelantes parece haber sido buena en grado tal, que ellos había establecido una suerte de pacto de consulta, que cumplían cada vez que deseaban operar con acciones de Terrabusi SA –ver lo dicho sobre el punto en el apartado 3. a) del capítulo I de este voto-.
No es dudoso, pues, que al tiempo de los hechos de autos, entre los apelantes existía una fluida, intensa y cordial vinculación, seguramente beneficiosa para el conjunto y para cada uno de sus integrantes.
A partir de esa relación –y, quizá en particular, dada la existencia de ese pacto de consulta-, puede presumirse que Gilberto Luis Montagna, indudable poseedor de información privilegiada, hubiese trasmitido esa información a los restantes miembros del conjunto, o alguno de ellos (dejo de lado, por ahora, el tema de la actuación de Montagna como comisionista o mensajero de Patricio Spaghi, que merece ser considerado por separado, aunque sin excluir este tema de una visión global del panorama presuncional probatorio).
En efecto: a partir del común acontecer de las cosas, es probable –con alto grado de probabilidad, quizá- que Gilberto Luis Montagna haya comunicado su información privilegiada a alguna, algunas o a todas las personas que componían el grupo, de modo de satisfacer lo que podría considerarse un deber de amigo y un cumplimiento cabal del pacto de consulta.
Sin embargo, juzgo que a partir del indicio constituido por la existencia de esos fuertes y cordiales vínculos, no puede tenerse por acreditado que Gilberto Luis Montagna haya violado el deber de reserva que le impuso el punto 5.d. de la carta intención de fs. 477.
Ello así, porque también cabe presumir que Gilberto Luis Montagna cumplió –antes que sus deberes de amigo- fiel, lealmente y con buena fe, esa obligación resultante de la carta de Nabisco. Es necesario hacer mérito de esta presunción, por dos motivos –o por dos variantes del mismo motivo-: a) en derecho se presume la buena fe de todo sujeto, y b) en derecho se presume la inocencia de toda persona, y esta presunción es particular y necesariamente aplicable en materia de derecho sancionatorio o punitivo.
Es decir: se presenta en autos una colisión entre la presunción de cumplimiento de los deberes de amigo, y las de buena fe e inocencia del obligado a reserva de “La Información Relevante”; de tal modo, estas segundas equilibran o compensan a la primera, destruyen su posible valor para formar convicción, y generan una situación de insuperable duda.
Consecuentemente, aquella primera presunción debe juzgarse como insuficiente para fundar una sanción como la impuesta por la CNV a los apelantes.
3. b) A partir de “El problema de la Garantía” (punto 9.1.2.1.1. de la resolución 11.377), la CNV examinó en fs. 1245 y ss. el momento en que los accionistas de Terrabusi SA habían tomado conocimiento del precio final de las acciones por vender a Nabisco.
Fue considerado que diversos elementos de la causa permitían presumir que la consulta a los accionistas y su conocimiento del precio final, “necesariamente tuvo lugar antes del 25.3.94” (fs. 1246, punto 9.1.2.2.1.), probablemente el 20.3.94 (fecha en que quedó interrumpida la negociación con Nabisco por “el problema de la garantía”).
En un homenaje a la brevedad (quizá un tanto tardío, a esta altura de la presente ponencia...) no explicaré en que consistió ese problema, y aceptaré como hipótesis de trabajo que los accionistas aquí apelantes conocieron ese precio final el 20.3.94.
Pues bien: en esa aceptada hipótesis, quedan afuera de todo reproche las operaciones sobre acciones realizadas desde el 25.1.94 hasta el 20.3.94 –en tanto, por cierto, no se ha demostrado que Beatriz Auge de Spaghi, Patricio Spaghi y Francisco Pera conociesen el precio inicial-.
De lo anterior se sigue alguna de estas dos consecuencias –o quizá ambas conjuntamente-:
(i) La presunción elaborada por la resolución 11.377 sobre la fecha de conocimiento del precio final no tiene utilidad alguna en el caso.
(ii) Irreprochables las operaciones anteriores al 20.3.94, también resultan irreporchables las posteriores, en tanto que no se ha acreditado que la conducta de los sumariados hubiese cambiado en razón del nuevo conocimiento adquirido (sobre esto, recordar lo expuesto en el apartado 5. b) del capítulo I respecto de cierta consideración del Superior, en el sentido de que era menester un” “prudente y detenido examen” sobre si la conducta de los recurrentes “había sido diferente de la habitual en razón del supuesto conocimiento del precio (...) final de las acciones convenido entre las partes negociadoras”).
3.c) En el artículo mencionado en el punto 1 del capítulo II de esta ponencia, su autor enunció los diversos elementos presuncionales que resultarían de esta causa. En los apartados precedentes, he examinado los numerados como 1, 2, 3 y 6 en la página 268 de ese ejemplar de “Doctrina Societaria y Concursal”; la completividad de esta sentencia aconseja analizar los elementos allí mencionados bajo números 5 y 6.
3 c. 1) La circunstancia de que todos los sancionados tuviesen una posición o cargo importante dentro de Terrabusi SA, según mi juicio poco significa y, en todo caso, no significa nada conducente para resolver la cuestión.
En efecto: esas respectivas posiciones los facultó, ciertamente, para acceder a la información privilegiada, pero de ello no resulta que efectivamente hubiesen accedido a ella y, menos, que –en su caso- la hubiesen aprovechado en su interés o en el de terceros.
Nótese que si la posibilidad de acceder a información relevante y reservada fuese suficientemente peligrosa para el régimen de oferta pública, cabría prohibir operar a quienes tienen esa posibilidad, extremo al que, ciertamente, no llega el decreto 677/01, cuyo art. 7 impone la abstención de negociar a quienes tengan información relevante aún no divulgada públicamente, no a quienes tengan la posibilidad de acceder a esa información.
3.c. 2) El hecho de que la negociación con Nabisco también afectaba a los accionistas del llamado “El Capital Adicional”, tampoco tiene relevancia alguna para la solución del caso.
En efecto: los titulares de “El Capital Adicional” serían arrastados –no en cuanto a la venta de sus acciones, sino respecto del precio de ellas- por el convenio a que arribasen Nabisco –de un lado- y Gilberto Luis Montagna y Carlos Aníbal Reyes Terrabusi –del otro, quienes eran los exclusivos negociadores en la circunstancia; por tanto, aquellos poseedores de “El Capital Adicional” no tenían necesariamente que conocer del precio inicial, ni las variaciones del mismo hasta el acuerdo del precio final, y nada demuestra en el caso que hayan tenido conocimiento sobre el punto.
Así las cosas, (a) afectado o (b) no afectado “El Capital Adicional”, los titulares de éste podían (c) conocer o (d) no conocer “La Información Relevante”; dado que todas las posibilidades “(a)” o “(b)” conducen por igual a los resultados “(c)” o “(d)” el razonamiento ensayado no tiene utilidad alguna.
3.d) Hasta el momento, poco he hablado de la posición que Francisco Prea tuvo en los hechos de que trata esta causa; éste es el momento de ocuparme de tal persona, lo cual me permitirá introducir otras dos cuestiones: las referidas a Terra Garba S.A. y a la operatoria que, en general siguieron todos los recurrentes, salvo Gilberto Luis Montagna –cuya posición será examinada más adelante-.
Cabe precisar que, excepto Patricio Spaghi, todos los recurrentes tenían cargos en Terra Garba SA, la cual era titular de aproximadamente el 6,54 % del capital social de Terrabusi SA (fs. 1228, punto 4.1), ese porcentaje integraba “El Capital Social Mínimo” objeto de la negociación en la que intervenían Reyes Terrabusi y Montagna (fs. 1237).
3.d. 1) Según fue dicho en fs. 1240 (punto 8.2.1.) y en fs. 1241 (punto 8.2.3.), Francisco Prea –vicepresidente 1° de Terrabusi SA-, entre el 25.1.94 y el 23.2.94 vendió 33.424 acciones de su suegra –Josefina Comoletti de Terrabusi- a un precio promedio de $6,20 por acción; luego, entre el 16.3.94 y el 29.3.94 recompró igual número de acciones a un precio promedio de $5,8638.
Esa forma de operar fue seguida por todos los miembros del grupo –salvo Montagna, quién no operó personalmente mientras se hallaba en curso la negociación con Nabisco- y responde a un criterio –aconsejado por Montagna desde siempre- muy sencillo y conservador vender cuando las acciones están en alza, y comprar cuando baja su cotización.
Ahora bien: esa forma de operar no fue seguida por Beatriz Auge de Spaghi –por quien actuaba su hijo Patricio Spaghi- en dos oportunidades.
Las planillas de fs. 894/6 informan que:
(i) El 24.3.94, la nombrada compró acciones a $ 5,80, cuando el valor del día anterior había sido de $6,10; esto respeta el criterio del que hablan los recurrentes.
(ii) El 25.3.94, la mencionada adquirió acciones a $6,15, es decir: las compró aún cuando su cotización había subido, lo cual constituye un apartamiento de ese criterio.
(iii) Igual ocurrió el 28.3.94, día en el cual Beatriz Auge de Spaghi compró acciones aún superior al anterior: $6,20.
(iv) El día siguiente la acción bajó a $6,15, y allí fue la última compra efectuada por la coapelante.
Cabe preguntarse si esas operaciones de Beatriz Auge de Spaghi –actuadas por su hijo Patricio Spaghi- son suficientes para evidenciar una conducta diferente de la habitual, adoptada en razón del conocimiento de que el precio final sería de $6,50 (recordar, una vez más, lo dicho por el Superior en su sentencia, según los términos reseñados en el apartado 5. b) del capítulo I).
Ciertamente, ese apartamiento del criterio antes seguido parece generar una fuerte presunción que permitiría responder afirmativamente a tal interrogante; empero, juzgo que la presunción no es lo suficientemente precisa.
Ello es así, porque no se explica el motivo por el cual Beatriz Auge de Spaghi –o su hijo como apoderado de ella- no continuó comprando los días posteriores, cuando la cotización continuó en baja.
Desde luego, no se me oculta que esa omisión significó abandonar o no aplicar el criterio de comprar cuando la cotización bajaba; empero, esa falta de compras puede deberse a innúmeras razones.
Lo que aquí interesa es que si Beatriz Auge de Spaghi, o su hijo, hubiesen conocido realmente el precio final de $6,50 y hubiesen querido valerse de esa información privilegiada, es evidente que habrían seguido comprando acciones, lo cual –empero- no hicieron.
Por tal motivo, juzgo que el indicio constituido por el transitorio cambio de conducta de Beatriz de Spaghi –o de su hijo- no autoriza una presunción suficientemente precisa respecto de que ellos o alguno de ellos conociese el precio final de $6,50 y hubiese actuado valiéndose de ese dato relevante y reservado.
3 d. 2) Cabe examinar –ahora sí- la posición de Francisco Prea .
Fue dicho (punto 8.1.9. de la resolución 11.377, fs. 1239) que esa persona integraba junto con –entre otros Reyes Terrabusi, Montagna, Auge de Spaghi- el directorio de Terra Garba SA, y fue considerado (punto 9.1.1.2 de fs. 1244) que “no resulta creíble que A. Spaghi y Prea, como miembros titulares del Directorio de TERRA GARBA, no hubieran conocido el precio inicial ofrecido por acción, particularmente a la luz de la significancia monetaria de dicha venta” (recuérdese que las acciones de Terrabusi SA de propiedad de Terra Garba S.A. integraban “El Capital Social Mínimo” objeto de la negociación con NABISCO.
La inferencia es clara: si Terra Garba S.A. se desprendería de sus acciones de Terrabusi S.A., los directores de aquélla debían estar al tanto del precio inicial ofrecido por Nabisco por ellas.
Ciertamente, ello pudo ser así, pero, también pudo no ser así. De ello resulta, una vez más, que la presunción no es precisa ni inequívoca; por lo demás, en el caso no cabe sino juzgar que ello no fue así.
Varias fueron las argumentaciones levantadas al respecto por los apelantes.
En primer lugar, los letrados actuantes bien dijeron en fs. 1295 que “este tema (...) no integró el material hipotéticamente acusatorio al que nuestros representados tuvieron acceso para formular su defensa ...”
Ello es efectivamente así: ni en la resolución de apertura del sumario (fs. 934), ni en los dictámenes que la precedieron (fs. 919 y 929), se advierte que el tema de Terra Garba SA haya sido particular y concretamente planteado, considerado y desarrollado.
Entonces –y en tanto es indiscutible que en un procedimiento sancionatorio, el fundamento de la sanción debe guardar plena congruencia con el fundamento de la acusación de los cargos-, no parece que el tema de Terra Garba SA pueda ser empleado para formular reproche alguno a los apelantes.
En segundo lugar –y sin perjuicio de lo anterior, que es suficiente para resolver la cuestión-, de la documentación agregada en fs. 1336 y ss. resultará que Terrabusi SA es una sociedad familiar de Carlos Aníbal Reyes Terrabusi, quien operaba por sí con Nabisco y sin participar a la sociedad que controlaba, hasta que hubo de participarla formalmente, lo cual hizo en reunión del directorio del 11.4.94 (fs.1339), donde los directores Prea y Auge de Spaghi tomaron conocimiento de lo que ya conocían (sobre esto, téngase presente que en el apartado 3.b) de este capítulo he aceptado que los apelantes conocieron el precio final de venta el 20.3.94).
3.c) Examinada, pues, la prueba presuncional que resulta de esta causa, juzgo que la misma no da resultados suficientes que permitan sustentar las sanciones impuestas a los recurrentes.
4 Lo hasta aquí dicho en este capítulo III parece suficiente para definir la suerte del recurso sub examine –salvo en relación a Gilberto Luis Montagna, cuya posición merece un capítulo aparte-.
Empero deseo agregar tres comentarios:
4. a) Por razones expositivas, necesariamente he examinado individualmente cada una de las pruebas pseudo testimoniales y presuncionales de las que me he ocupado, y las he juzgado insuficientes para fundar una decisión sancionatoria respecto de los sumariados por la CNV.
Una valoración en conjunto de esas pruebas no arroja, ciertamente, un resultado distinto: inexistente una prueba directa del ilícito, para aplicar una sanción con base en presunciones –si es que ello procediera, lo cual no descarto-, ellas deben ser graves, precisas y concordantes –lo cual supone una cierta cantidad de presunciones-.
Según mi juicio, la concordancia de presunciones no graves e imprecisas, o la valoración global de ellas, arroja un resultado igualmente no grave e impreciso, esto es un estado insuperable duda, a partir de la cual no cabe sino revocar las sanciones impuestas por la CNV.
4. b) En el punto 9. 1. de fs. 1243, la resolución apelada destacó que en tanto el insider trading “se origina en comunicaciones verbales subrepticias de una persona a otra (...) las presunciones desempeñan un rol importante para acreditar la existencia del ‘insider trading’. Se ha afirmado, que ‘... a diferencia de otras infracciones, el insider trading no posee una evidencia obvia, como un documento o testigo visual. La evidencia circunstancial o indirecta juega un rol vital en la probanza del caso. Ambos, el acto infraccional y el requisito de estado de conciencia (conocimiento), pueden ser probados por evidencias directas o indirectas. La evidencia indirecta o circunstancial es aquella que gira en torno al caso, que lo rodea y conlleva a tenerlo por configurado, y que con determinadas coincidencias es apta para probar la infracción (‘Insider Trading: The Tangled Web’, por Michael Ashe & Lynne Cousell, Fourmat Publishing, Londres, 1990, Pág. 57).”
Puedo aceptar ese criterio, que en alguna medida se compadece con lo dicho en el apartado 1. c) de esta ponencia: recuérdese que, según mi interpretación de la sentencia producida en autos por el Superior, de tener los indicios “aptitud suficiente y univocidad”, a partir de ellos podría obtenerse base adecuada para mantener las sanciones aplicadas por la CNV.
Empero lo que ocurre en el caso es que los indicios aquí examinados no poseen “aptitud suficiente y univocidad”, según la valoración que he expuesto de ellos.
En el artículo de doctrina mencionado al principio del capítulo II de este voto, su autor reflexiona sobre “la necesidad de acudir a las presunciones en los casos en los cuales las pruebas disponibles sólo brinden un conocimiento incompleto de los acontecimientos; pues sin ellas es en la mayoría de los casos imposible acreditar la existencia de conductas de ese tipo.”
También puedo aceptar ese criterio, aunque con alguna reserva; al respecto, remito a lo dicho en los apartados I. a) y b) de esta ponencia y reformulo lo allí expuesto: la conducta imposible de acreditar no debe tenerse por acreditada, porque –precisamente- fue imposible acreditarla.
4. c) Finalmente, comento que he omitido tratar algunas cuestiones contenidas en esta compleja causa, por juzgarlas inconducentes para su solución.
En tanto algunas de esas cuestiones tienen apariencia de relevantes, creo adecuado justificar la omisión de tratarlas.
Así, v. gr., el deber de informar a la CNV y los efectos del pedido de dispensa de ese deber, son temas no vinculados al reproche que generó la sanción a los recurrentes, reproche dirigido contra el hecho de haber negociado en la Bolsa de Comercio valiéndose de su información privilegiada.
Igual ocurre con el manejo de las cuentas personales que los sumariados –o algunos de ellos- tenían en Terrabusi SA; que esa sociedad hubiese sido usada como una suerte de banco de los accionistas –quienes utilizaron sus servicios de caja para cobrar y pagar las acciones vendidas o compradas-, es un dato que ninguna relación tiene con el hecho de valerse los sumariados de su información privilegiada para operar en bolsa.
Por último, cabe recordar que –como dije en el apartado 5. b) del capítulo I de este voto-, el Superior advirtió que la sentencia dictada por la Sala colega “no valoró el alcance que debía otorgarse a (...) la difusión periodística que había tenido la negociación de los títulos valores de la sociedad Terrabusi ...”. Pues bien: según mi juicio, el contenido conceptual y la estructura de esta ponencia motivan que no sea menester el examen de esa cuestión planteada por los recurrentes.
-IV-
1. Como ya he dicho en alguna parte de este voto, Patricio Spaghi operaba con acciones de su madre, pero –agrego ahora- no se comunicaba directamente con el agente de bolsa, sino que lo hacía a través de Gilberto Luis Montagna. Es decir Spaghi comunicaba a Montagna su intención de comprar y vender, y era Montagna quien se entendía con el agente de bolsa –que era Carlos Raimundez, declarante en fs. 415-, sin influir Montagna en la decisión de Spaghi -a quien no aconsejaba-, y sin influir tampoco en la concreción de la operación –pues era exclusivamente Spaghi quien adoptaba su decisión- (aclaro que las circunstancias descriptas en los tres renglones en que he usado la cursiva, resultan de las declaraciones Montagna, Spaghi y Raimundez, quienes proveyeron el único material con el que se cuenta sobre el tema).
La cuestión es (recordar la reseña expuesta en el apartado 5. c) del capítulo I sobre lo considerado sobre el tema por el Superior) determinar si en esa actuación Montagna obró como comisionista o mensajero.
2. La figura del mensajero remite al contrato entre ausentes, tópico cuyo estudio habría abandonado la doctrina actual, tal como comenta Julio C. Otaegui en su “Abuso de información bursátil reservada”, ED, ejemplar nº 10.456 del día 5.3.02 (se trata de un comentario sobre el fallo dado en esta causa por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, elaborado por quien antes había comentado el fallo dictado en autos por la Sala A, ver ED 177-29 ).
Sin embargo, la figura del mensajero sigue teniendo existencia en la letra de la ley (ver cciv 1147, 1151 y 1214, que denominan agente al mensajero o nuncio), de modo que puede tener existencia en la realidad; de hecho –y como se verá en seguida – el corredor es un nuncio.
Por último –pero no por ello menos importante-, de la sentencia del Superior se infiere que ese alto Tribunal acepta la posibilidad de la existencia del nuncio, sentencia que cierra en el caso toda discusión sobre el punto.
En su “Tratado de Derecho Civil”, tº 1, Parte General, vol. 3º (8), pág. 922, Depalma, Buenos Aires, 1957, Spota analiza el tema del nuncio en comparación con la figura del representante. En esa monumental obra, expresa su autor que: “... sólo hay representación cuando existe como corolario del poder representativo, la facultad en el representativo, la facultad en el representante, de declarar su voluntad aunque en nombre del representado y con efectos jurídicos para este. En otros términos: cuando se está en presencia de la llamada representación ‘deliberativa’ por oposición al supuesto de la mera comunicación que una persona hace de la voluntad declarada por otra. En este último caso nos hallamos frente al nuncio, pero no ante el representante. El nuncio, en verdad, no declara su propia voluntad, como en cambio ocurre con el representante, sino la voluntad ajena, o si se quiere, ‘emite la declaración en concepto de ajena, a título de propia de quien lo envía’. Un ejemplo de nuncio lo brindan los artículos los arts. 1148 y 1151 cuando se refieren, en materia de formación del consentimiento contractual, al agente portador de una oferta o de una aceptación. Entre los auxiliares del comercio el corredor es un nuncio, ya que sólo es portador de las declaraciones de un y otra parte, acercándolas, siéndole prohibido ‘toda especie de negociación en nombre propio ni bajo el ajeno’ (art. 105, inc. 1º, C. Com.). Cuando la oferta establece un mínimo de precio de venta, pero no el máximo, el corredor tiene un margen de facultades que lo transforma en representante, ya que existe poder ‘deliberativo’ ”.
En palabras de López de Zavalía, “El mensajero activo dice estar transmitiendo una declaración ajena. La conducta de un representante activo puede traducirse en los siguientes términos: ‘Vendo (o alquilo, permuto, etc.) en nombre de Fulano’, en cambio, la conducta de un mensajero activo es traducible en los siguientes términos : ‘Dice Fulano que le vende (o alquila, permuta, etcétera)’. ” (“Teoría de los Contratos”, I, parte general, pág. 496, Zavalía, Buenos Aires, 1997).
En el caso de autos, todo el material aportado a la causa, indica que Montagna habría dicho al agente de bolsa: “Dice Patricio Spaghi que compre (o venda) acciones”.
Es decir, a partir de ese material probatorio –el único con el que se cuenta, reitero no cabe sino concluir que Montagna actuó en la circunstancia como simple mensajero.
3. De esa conclusión resulta, claro, la exclusión de reproche a Gilberto Luis Montagna por lo actuado en la circunstancia, pues como razona Julio C. Otaegui al comentar el fallo del Superior, “La sentencia mayoritaria de la Corte entiende que la Cámara debió haber resuelto si el sumariado había sido un comisionista o un mensajero de lo que cabe colegir que de haber sido un mensajero su condena hubiese sido improcedente”.
Ciertamente, el mencionado autor agrega que aun siendo mensajero, el mensajero adentrado debe abstenerse de operar, pero tal conclusión es extraída a partir de la normativa impuesta por el decreto 677/01, que –como ya se ha visto antes en esa ponencia- es distinta de la regulación dada por la RG 227 de la CNV, regulación aplicable y aplicada aquí.
Por último, cabe examinar si –más allá de su actuación como nuncio-, Gilberto Luis Montagna informó al emisor del mensaje la información privilegiada con la que aquel contaba, o si de alguna manera aconsejó a Patricio Spaghi para que obrara de una u otra forma.
Sobre el tema, remito a lo ya expuesto con referencia a los otros apelantes: si bien podría presumirse que Gilberto Luis Montagna cumplió sus deberes de amigo, también debe presumirse tanto el cumplimiento leal y fiel de su deber de reserva, cuanto su inocencia respecto del ilícito que se le atribuye. Consecuentemente, esas presunciones se compensan, y sólo generan una insuperable situación de duda, ciertamente insuficiente para mantener la sanción impuesta por la CNV.
-V-
1. En síntesis: definida la conducta ilícita en que habrían incurrido los apelantes (capítulo II), el examen y valoración del material probatorio reunido en la causa revela que tanto respecto de Beatriz Auge de Spaghi, Patricio Spaghi y Francisco Prea (capítulo III), cuanto con relación a Gilberto Luis Montagna (capítulo IV), sólo permite alcanzar una situación insuperable duda, la cual de constituye en insuficiente base para mantener las sanciones que la CNV impuso en autos a los nombrados.
Consecuentemente, propondré al acuerdo admitir la apelación fundada por esas personas en fs. 1277, y revocar la resolución 11.377 producida en fs. 1227 por la CNV.
2. Dado los términos de esa propuesta, es claro que ha devenido abstracta la solicitud formulada por los apelantes, en el sentido de que se declare la inconstitucionalidad del efecto sólo devolutivo y no suspensivo- asignado a esa apelación, o –alternativamente- que se disponga que las multas sólo devengarán intereses cuando adquieran firmeza.
Por tanto nada diré respecto esos planteos, que han perdido interés.
3. Como corolario de todo lo hasta aquí expuesto, propongo al acuerdo:
(i) Admitir la apelación fundada en fs. 1277 por Beatriz Auge de Spaghi, Patricio Spaghi, Gilberto Luis Montagna y Francisco Prea.
(ii) Revocar la resolución 11.377 dictada en fs. 1227 por la comisión Nacional de Valores, y absolver a los apelantes de los cargos que respecto de ellos formuló esa entidad en esta causa.
Tal es mi voto.
El señor Juez Rotman adhiere al voto que antecede.
Concluida la deliberación de los señores Jueces de Cámara acuerdan :
(a) Admitir la apelación fundada en fs. 1277 por Beatriz Auge de Spaghi, Patricio Spaghi, Gilberto Luis Montagna y Francisco Prea.
(b) Revocar la resolución 11.677 dictada en fs. 1227, y absolver a los apelantes de los cargos que respecto de ellos formuló la Comisión Nacional de Valores.

CARLOS MARÍA ROTMAN - FELIPE M. CUARTERO
Marta G. Sirulli. Secretaria

2006-05-12T08:50:00.000-07:00

“Establecimiento Modelo Terrabusi SA s/ transferencia del paquete accionario a Nabisco”
TRIBUNAL: C.S.J.N.
FECHA: 27/09/2001

Dictamen del Procuración General de la Nación:
Suprema Corte:
- I -
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, se remitió a los fundamentos del dictamen del señor Fiscal General ante dicha alzada, para confirmar lo dispuesto en la Resolución Nº 11.377 del 11 de julio 1996 de la Comisión Nacional de Valores.
Mediante la mencionada resolución, el organismo, había impuesto sanción de multa a Beatriz Auge de Spaghi, Patricio Spaghi, Gilberto L. Montagna y Francisco Prea, por encontrarlos responsables de haber realizado negocios incompatibles con la posición que investían en la sociedad "Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.", en transgresión a las normas que sancionan el uso indebido de información relevante y no pública a la que tenían acceso, obteniendo con ello una situación objetiva de ventaja respecto del público inversor que opera en el mercado y no la posee, todo lo cual, se dio en el marco de las negociaciones efectuadas para la transferencia del paquete accionario de control a la firma Nabisco International Inc.
El aludido dictamen del Fiscal General, que el a quo hizo suyo, analizó, en primer término, los reparos que efectuaron los recurrentes en punto a la validez constitucional de la Resolución General Nº 227 de la Comisión Nacional de Valores, en cuanto a sus criterios viola el principio de legalidad contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional. Al respecto, sostuvo aquel magistrado que la exigencia constitucional de que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, se hallaba cumplida en el caso a través del art. 80 del decreto 2284/91, que establece la competencia de la Comisión Nacional de Valores para reglamentar las restricciones aplicables al uso de información por parte de las personas autorizadas a intermediar en la oferta pública de títulos valores, administradores, gerentes, empleados y cualquier otra persona vinculada a las sociedades emisoras, en transacciones con tales instrumentos.
Añadió, además, el titular del Ministerio Público, que las sanciones aplicadas, también tienen fuente legal, en virtud de la modificación introducida al artículo 10, inciso b) de la ley 17.811 en la ley 24.241, que contempla a las "personas físicas y jurídicas que no cumplan las disposiciones de esta ley y las normas reglamentarias".
Por las razones apuntadas, consideró cumplida, a través de la reglamentación cuya validez se cuestiona, la exigencia de determinación legislativa previa de hechos punibles y sanciones a aplicar, puesto que las resoluciones atacadas se dictaron -a su entender- en el marco del razonable ejercicio del poder de policía estatal, tendiente a asegurar la necesaria transparencia del sistema de oferta pública de títulos valores, habida cuenta del mérito que el legislador ha acordado al bien jurídico a proteger, cual es, crear las condiciones e instrumentos necesarios para asegurar una efectiva canalización del ahorro hacia fines productivos y, especialmente, al público inversor que está formado por el medio común de los habitantes y que, por carecer de información necesaria, pueden padecer en mayor grado las consecuencias de la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público.
Luego de efectuar un relato de los hechos objeto del sumario, entre ellos -las negociaciones entre los directivos de Terrabusi y Nabisco para la transferencia del paquete accionario, determinación de valores, fechas límite y diversas operaciones bursátiles que se llevaron a cabo durante las tratativas- destacó el Fiscal, que tales hechos no son discutidos por los recurrentes, quienes sólo ponen en tela de juicio las conclusiones que, con base en ellos, determinaron el encuadre de la conducta de los sumariados en las prescripciones de la Resolución General Nº 227/93.
Por otra parte, realizó un análisis de la figura del "insider trading" -de reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico a través de las Resoluciones Generales Nº 190/91 y 227/93- partiendo de su tratamiento en el derecho comparado, para concluir que no comparte la postura de los apelantes en el sentido de que la figura requiere la demostración de la existencia de un daño específico, que consiste en la intrínseca aptitud de los antecedentes que obran en su conocimiento para influir de algún modo en la colocación de los títulos valores o en el curso de la negociación. En este punto, entendió que la infracción no requiere la efectiva alteración del mercado mobiliario, sino que la agresión al bien jurídico tutelado se produce cuando existe la mera posibilidad de que el uso de información privilegiada altere la "pars conditio", pues la norma contempla una infracción de peligro abstracto, que no requiere que la conducta descripta tenga un efecto negativo sobre la cotización.
En cuanto a la valoración de la prueba efectuada en el acto que impugnan, luego de describir los agravios de los apelantes, concluyó, sobre la base -dice- no sólo de presunciones, sino de los propios dichos de los protagonistas, que los miembros del directorio de Terrabusi estaban al tanto de los términos del acuerdo preliminar o de entendimiento, incluido el precio de $5,80 por acción, agregando, que resulta difícil concebir lo contrario, teniendo en cuenta que todos ellos tenían vínculos familiares, se desempeñaban en el mismo ámbito de trabajo y tenían, además, un compromiso que los obligaba a consultarse cuando alguno de ellos tenía intención de vender sus tenencias accionarias.
Seguidamente, destacó la importancia de las presunciones como institución procesal útil a los efectos de indagar en infracciones como las que constituyen el objeto de la presente causa, puesto que se trata de hechos normalmente ocurridos en un grupo cerrado de personas ("insiders") que toman sus recaudos para que no trasciendan al exterior las transgresiones a la prohibición de utilizar información relevante. En tales casos -continuó- debe acudirse a prueba indirecta -basada en hechos indiciarios, pero precisos y concordantes- que lleve al juzgador a la convicción sobre la materialidad de los extremos requeridos para que se configure el tipo legal. Consideró que tal extremo se halla cumplido en la especie, al sostener que la determinación a la que arribó la Comisión no es producto de una concatenación arbitraria de presunciones, sino que la inferencia se apoya en testimonios sobre los que no cabe dudar, y de inferencias lógicas derivadas de los hechos comprobados de la causa.
A partir de estas premisas, consideró el mencionado Fiscal General, que todas las intervenciones en el mercado que se mencionan en el acto recurrido, importan una clara violación a lo estatuido en el artículo 21 de la Resolución cuestionada, pues compraron cuando las acciones bajaban y vendieron cuando ellas subían, conducta invariable durante el lapso de las negociaciones, salvo desde el 21 de marzo de 1994, cuando los imputados compraron por encima del valor de $5,80, y se había producido un estancamiento en las negociaciones al no ponerse de acuerdo los vendedores sobre el depósito de garantía de la negociación. Se hallaban sin embargo, indicó, de acuerdo en el precio de las acciones, con lo cual las compras posteriores al acuerdo sobre el depósito de garantía por encima del valor de $5,80 también vulnera claramente los principios del acuerdo y de la normativa legal.
Siguió diciendo el dictamen, que la situación del imputado Montagna merece especial consideración por cuanto no sólo trasmitió información privilegiada, a cuya reserva se hallaba obligado, sino que negoció por cuenta de otro volúmenes considerables de acciones durante el período de la negociación, al igual que Auge de Spaghi y Patricio Spaghi.
Por último, estimó que son inoficiosos los agravios vinculados al monto en que se calculó el beneficio obtenido por los recurrentes y, asimismo, descartó la tacha de inconstitucionalidad basada en el carácter confiscatorio de la sanción, por entender que el tema debió haber sido puesto a consideración del ente de control por la parte, cuando tuvo oportunidad de hacerlo. Admitida la validez de la escala legal, concluyó que la sanción impuesta no debe ser modificada, no sólo por la gravedad de las conductas que se juzgan, sino también por la entidad del negocio en cuyo marco se cometió la infracción, ya que la conducta de los imputados afectó la confiabilidad del mercado accionario y también los intereses de su co-contratante Nabisco, hacia la cual se habían asumido obligaciones de reserva y abstención de contratar a las que no se hizo honor.
- II -
Disconforme con dicho pronunciamiento, la sancionada Beatriz Auge de Spaghi, dedujo a fs.1392, recurso ordinario en los términos del artículo 254 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con fundamento en que la sentencia carecía de toda motivación esencial, tanto respecto de la apreciación de los hechos, como de la normativa a aplicar, apartándose de las probanzas de autos, por lo que afirmó, el fallo sólo tenía apoyo en la voluntad del tribunal, por fuera de la ley y la razón, lo cual lo descalifica e importa la violación de su derecho de defensa, del debido proceso y de la garantía de razonabilidad.
Sostiene, como señala lo ha hecho durante todo el proceso, la invalidez de los artículos 1, 11, 21, 22, 25, 26 y 27 de la Resolución General Nº 227/93 de la Comisión Nacional de Valores, ya que dichas normas resultan violatorias del principio de legalidad y de reserva contenidos en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional y la decisión, lejos de resguardar esos principios, resulta contraria al derecho que deriva directamente de la Norma Fundamental.
Para fundar dicha invalidez, comienza por analizar la ley penal en blanco, a la que define como aquélla en que las conductas punibles sólo se hallan genéricamente determinadas en el texto legal y éste remite, para su especificación, a otra norma. Con base en la postura racionalista que niega terminantemente la posibilidad de delegar al Poder Ejecutivo o a reparticiones administrativas, la facultad de configurar delitos y/o penas- que es la adecuada a la organización jurídica adoptada por nuestra Constitución y la que plasmó -dice- la Corte Suprema en numerosos fallos en materia punitoria, concluye que los artículos citados de la Resolución cuestionada deben declararse inconstitucionales por tipificar delitos y no ser ley formal.
Agrega que, aun cuando la Cámara se inclinó por la postura realista -que otorga al Poder Ejecutivo la posibilidad de especificar la conducta punible-, ni la ley 17.811, ni ninguna otra ley sancionada por el Congreso, describe las conductas en forma genérica, para así permitir a la Comisión Nacional de Valores completar tipos penales. En este sentido, destaca que de la simple lectura del texto del artículo 80 del decreto 2284/91, amén de no constituir una ley emanada del Congreso, se verifica que tampoco tipifica conductas que permitan considerarlo una ley penal en blanco.
Recuerda que las facultades para dictar este tipo de normas deben ser ponderadas adecuadamente en el marco del ordenamiento jurídico argentino, y que, aun bajo las amplias facultades concedidas al Poder Ejecutivo Nacional por el artículo 99, inciso 3º de la Constitución Nacional -texto de 1994-, le está vedado dictar normas que regulen materia penal, reforzando el principio "nullum crimen nulla poena sine lege penale praevia".
Puntualiza que el fallo viene a defender la supuesta delegación legislativa en materia punitiva que existe en autos y, al mismo tiempo, reconoce que la licitud de tal delegación depende de ciertos límites, los cuales -entiende el apelante- no se cumplirían, puesto que ella debió limitarse a la fijación de "pormenores y detalles de las infracciones" siguiendo los criterios de política legislativa establecidos por la ley delegante y en el caso, sin embargo, le otorga la potestad de crear tipos penales completos, sin directrices fijadas por ley formal, en desmedro de garantías y principios constitucionales.
Por otro lado, alega la inconstitucionalidad de las multas aplicadas por su carácter confiscatorio, gravoso, falto de razonabilidad y violatorias del derecho de propiedad consagrado en el artículo 17 de la Constitución Nacional. Con base en el monto de las utilidades obtenidas por los sumariados y en la opinión de destacados autores, sostiene la irrazonabilidad de las desmesuradas multas impuestas por la Comisión, las cuales mostrarían una evidente desproporción entre la sanción aplicada y la conducta que se incrimina.
Seguidamente, aduce la equivocada y arbitraria apreciación de los hechos y de la prueba por la sentencia recurrida, donde el objeto de la litis, era determinar si estaba probado que la apelante y los restantes sumariados fueron legalmente pasibles de sanción por haber incurrido en infracción a un ilícito calificado de "insider trading", motivo por el que, para arribar a una sentencia condenatoria, se debió tener por acreditada su configuración personal por cada uno de los sumariados a la luz de las pruebas concretas rendidas en la causa.
Señala que ello reviste importancia fundamental, por cuanto se trata de una materia represiva, en la que se hallan en juego graves multas de naturaleza retributiva, que por imperativo constitucional, sólo mediando rigurosa y válida tipificación de la conducta que se reprocha y prueba irrefutable, cabe hacer lugar a la sanción, porque en caso de duda, corresponde la absolución.
Sigue diciendo, que la sentencia arriba a conclusiones que carecen de fundamentos legales y probatorios concretos, porque los hechos no son como los expone el fallo de la Cámara, y sólo se puede tener por acreditado que el Ingeniero Gilberto Montagna informó el precio inicial y el definitivo, tergiversando las declaraciones de los sumariados, mediante presunciones ambiguas, equívocas y arbitrarias.
Destaca el recurrente, que la evaluación que efectúa el a-quo de la prueba producida en autos incurre en una arbitraria valoración de los elementos aportados a la causa, no traduce una apreciación crítica de la prueba atinente a la litis, tergiversa su alcance, y prescinde de una visión de conjunto y correlacionada de los elementos probatorios.
Señala, a continuación, las que llama arbitrariedades de la sentencia, en primer lugar, el supuesto conocimiento del precio pactado, para lo cual analiza las declaraciones testimoniales vertidas por cada uno de los sumariados en las actuaciones, las que transcribe y de las cuales dice se traduce la negativa a las afirmaciones del a-quo y la conclusión contraria sólo surge de una aislada y fragmentaria consideración de su contenido, así como que resulta subjetivo que no se haya preguntado concretamente si se informó el precio inicial.
En particular, respecto de la declaración de la Sra. Beatriz Auge de Spaghi, señala, que frente a una pregunta ininteligible, cuya contestación depende del alcance con que pueda haber sido comprendida, el fallo deduce que conocía el precio inicial, cuando del contexto del interrogatorio se desprende que se le estaba preguntando respecto de las negociaciones posteriores a la carta de intención, lo que lleva a considerar que la respuesta estaba referida al precio final.
Explica que la Cámara parte de dos premisas falsas: por un lado, que el Ingeniero Montagna informó el precio inicial de $5,80 por acción en la reunión de directorio de Terrabusi del 6 de diciembre de 1993 y el precio definitivo de $6,50 antes o durante la reunión de directorio del 25 de marzo de 1994; y por otro, que todos los sancionados estaban en conocimiento del precio inicial. De tales premisas -continúa diciendo- no avaladas por prueba alguna, se construye una gama de forzadas inferencias enderezadas a castigar a los imputados con penas millonarias en base a la constatación de lazos de parentesco y confianza que los unen.
Argumenta luego, respecto de las operaciones bursátiles realizadas por los sancionados y sobre la arbitrariedad de las inferencias realizadas por el juzgador para arribar a la conclusión de que se violó el deber de reserva, destacando que aquéllos intervinieron en el mercado bursátil en el período de las negociaciones, sin el conocimiento de los precios que se manejaban, y que actuaron según un constante y homogéneo seguimiento de las oscilaciones bursátiles bajo las cuales operó el mercado en esos tiempos.
Resalta el valor de las presunciones como elemento corroborante de la sana crítica valorativa, con arreglo a la cual debe proceder todo juzgador, a lo que agrega, que en autos se ha omitido tener en cuenta que las presunciones sólo pueden hacer prueba en tanto sean varias, graves, precisas y concordantes. En este orden de ideas, sostiene que, en virtud de la presunción de inocencia enraizada en el artículo 19 de la Constitución Nacional, consagrada por el artículo 8, inciso 2º del Pacto de San José de Costa Rica y por el artículo 1º del Código Procesal Penal de la Nación, sólo cabe la sanción ante pruebas concretas y concluyentes que sean hábiles para destruir tal presunción y, en caso de duda, debe estarse a lo que sea más favorable al imputado. En este punto, destaca que la sentencia, a excepción de la descripción de las operaciones bursátiles realizadas por los sumariados, carece de toda motivación esencial y se aparta de las expresas probanzas de autos.
- III -
En primer lugar, cabe declarar la admisibilidad formal del presente recurso, al haberse interpuesto oportunamente (ver fs.1387), darse el supuesto del artículo 24, inciso 6º, apartado a) del decreto-ley 1285/58, por hallarse involucrada una entidad autárquica del Estado Nacional y ser el monto cuestionado superior al previsto en la Resolución Nº1360/91.
Adelanto que, en mi opinión, el recurso debe prosperar, pues las críticas vertidas contra la sentencia, en cuanto a la falta de acreditación de los extremos para hacer viable la decisión de condena, resultan admisibles.
Así lo pienso, pues el fallo confirmatorio del a-quo respecto de la Resolución de la Comisión Nacional de Valores, se ha remitido a las consideraciones efectuadas por el Fiscal General en su dictamen previo a la resolución, sin agregar ningún otro elemento de juicio o razonamiento, mas dicho dictamen, en mi criterio, no alcanza efectuar una decisiva ponderación de las pruebas que permita sostener con la contundencia que es menester, la razonabilidad del fallo que se cuestiona.
- IV -
Se desprende del dictamen de referencia obrante a fs.1365/1384, que los recurrentes, en síntesis, destacan: 1) que señalaron que el precio de las acciones motivo de la negociación era sólo una pauta de aproximación y que no existía certidumbre respecto de la operación a realizarse, 2) que lo único cierto fue la determinación final del precio estipulado de $ 6,50 por acción, al cerrarse el contrato de compraventa, 3) que el contenido de la carta de intención de la compradora Nabisco, fue comunicada a la Comisión Nacional de Valores y el tema fue de conocimiento público a través de la "prensa" en general, así como lo fue un intento de transferencia que había rechazado la intención de compra por un precio de $ 5 la acción, y que por ello podía presumirse como factible un alza, por cuanto los últimos balances trimestrales arrojaban significativas ganancias y por ello los precios de cotización oscilaron durante el primer trimestre de 1994 en un valor de $ 6, lo que demostraría que el valor de $ 5,80 era irrelevante a los fines de la determinación del precio final, 4) que el negociador Gilberto Montagna, nunca informó en la reunión de Directorio del 6 de diciembre de 1993, el precio contenido en la carta de intención, porque se había comprometido a no hacerlo, confirmado ello por los dichos de Spaghi, y que las respuestas de la Sra. de Spaghi no tienen mayor incidencia, porque carecía de conocimientos suficientes sobre la marcha de los negocios de la empresa y además eran el resultado erróneo de preguntas absurdas, 5) que las operaciones bursátiles realizadas eran producto de una conducta constante y homogénea que seguía la evolución del mercado y por tanto no hubo abuso de información privilegiada, 6) que la conducta del señor Montagna era consecuencia de un comportamiento habitual de mero transmisor al agente de bolsa de decisiones de los restantes accionistas que operaron en función de hechos que eran de conocimiento público y que por sí no operó tenencia alguna.
Después de la descripción de los agravios, el dictamen llega a la conclusión de que existía un firme principio de acuerdo en cuanto al precio de las acciones, el cual constituía información relevante, lo cual se desprendía de las cláusulas que prohibían a los vendedores dar a conocer la negociación a terceros y negociar sus paquetes, agregando que por ello su conocimiento podía afectar su colocación o negociación en los mercados. También concluye que era de conocimiento de los sancionados con excepción de Repetto tal información privilegiada, conforme surge del propio reconocimiento de Montagna corroborado por los testimonios de los restantes imputados, en particular por la Sra. Auge de Spaghi y Patricio Spaghi y todo ello se confirma por la prueba de presunciones admisible en casos como el de autos, tales como que los protagonistas tenían lazos familiares, y actuaban en el mismo ámbito de trabajo, tenían un compromiso que los obligaba a consultarse cuando iban a vender sus paquetes accionarios, y el acuerdo de Reyes Terrabusi y Montagna afectaba a los restantes accionistas.
- V -
Considero que el dictamen cuya reseña se ha efectuado ut supra, si bien revela un estudio exhaustivo de la situación particularmente compleja que se presenta en autos, omite ponderar que, al encontrarse en juego la restricción de garantías individuales, a través de una figura novedosa del derecho penal administrativo los elementos probatorios aportados deben ser examinados con mayor rigor que el habitual, requiriéndose un alto grado de prudencia, y para ello, una acreditación muy específica y puntual, que asegure de manera por demás inequívoca que la conducta de los supuestos infractores efectivamente infringe las disposiciones legales vigentes en la materia. En este sentido, entiendo que, por el contrario, se realizan afirmaciones con fundamento en hechos no acreditados con el referido rigor en autos y que en verdad no logran sino construir meras inferencias opinables, no susceptibles de considerarse como una acabada prueba de presunciones que, por su gravedad, concordancia y precisión, permitan tener por acreditadas las conductas que se imputan.
Tampoco, asimismo, realizó el a-quo un análisis o consideración efectiva de los razonamientos, fundamentos y pruebas ofrecidos por la recurrente, ya que se limitó a mencionarlos, cuando resultaban ineludiblemente conducentes para resolver la cuestión litigiosa, en orden a lo que la propia decisión resalta, esto es que la convicción que lleva a tener por culpables a los recurrentes sólo se apoya en un conjunto de presunciones, las que, cabe recordarlo, deben reunir las características exigidas por el artículo 163, inciso 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por lo que al estimar que ellas carecen de tal cualidad, la decisión sólo apoyada en las mismas, se descalifica por si sola.
Así lo pienso, en particular, porque el decisorio, para confirmar la resolución de la Comisión Nacional de Valores, tiene por acreditado un hecho crucial: que el socio Montagna transmitió la información relevante de las negociaciones y, en especial, el precio de la acciones pactado entre los futuros co-contratantes, y afirmando, para ello, que tal hecho, fue reconocido por el propio negociador mencionado (ver fs.1380 primer párrafo), afirmación ésta que, en modo alguno se ajusta a las constancias de autos, pues de la lectura del testimonio brindado por éste (ver fs.906/913 de los autos principales), no surge tal reconocimiento, sino, por el contrario, la afirmación de haber transmitido, de modo general, la existencia de la negociación, pero sin el informe preciso o detallado de, por ejemplo, el precio al que se califica de relevante y que los accionistas tuvieron tales datos, sólo una semana o diez días antes de la firma del contrato, recién cuando la negociación sobre el contrato y el precio de venta llegó a su fin (ver fs.909).
De igual manera, se afirma en el dictamen, que da fundamento al fallo, que tal circunstancia fue corroborada por los restantes imputados, haciendo hincapié en el testimonio prestado por la señora Auge de Spaghi, cuando ello tampoco surge de autos. Al respecto, cabe señalar, que en la contestación a la pregunta Nº 17º, "¿sobre si sabía si existían negociaciones de venta del paquete a Nabisco y en que precio?", aquella contestó, "que en ese momento se lo habrían informado" (no como señala el dictamen "habían informado") pero que no recuerda la oferta, no pudiéndose aceptar tal respuesta, como un reconocimiento de lo preguntado, ni puede inferirse de tal contestación, que posee un sentido potencial, que se le había comunicado la existencia de una oferta de compra con datos precisos y ciertos, a lo que cabe agregar, que no se tuvieron en cuenta, para llegar a tal conclusión, las restantes manifestaciones de la imputada, donde aclaró que habitualmente compraba cuando bajaban las acciones y vendía cuando estaban en alza (ver fs.417/419) y que en el tiempo de la negociación, siguió ese mismo comportamiento en el mercado, con lo cual el modo de apreciar la constancia probatoria, es parcial y no ajustada a lo que se expresa y literalmente surge de ella, máxime en el marco de estrictez valorativa al que se alude al principio.
En cuanto al testimonio de Patricio Spaghi, (ver fs.574/580), sólo consta el reconocimiento de la existencia de la negociación por comentarios dentro de la empresa, y de la carta de intención por comentarios de su madre, de quien afirmó no conocía los términos de la misma (contestación a las preguntas 7º y 10º de fs.575). Por otra parte, se desprende de la respuesta a la pregunta 24º, de fs.577, la manifestación de que las operaciones de compra y venta de acciones, las hizo por cuenta y orden de su madre, sin influencia alguna de la negociación en ciernes; asimismo, de la respuesta a la pregunta 39º, sólo surge que por comentarios de la oficina se "barajaba" un precio de $5,80, que finalmente llegó a $6,50, lo cual no se condice con la afirmación del dictamen de que los restantes imputados corroboraron los dichos de Gilberto Montagna en el sentido dado, sino que confirman, pero en el sentido inverso al entendido por el sentenciador, que sabían algo, pero no preciso, por comentarios generales de personas de la oficina, pero nunca se dijo que fuera de parte de quien debía guardar la reserva de la información privilegiada (Montagna).
La inteligencia diversa del dictamen dimana, en mi parecer, de una conclusión derivada de la sospecha del sumariante, que es factible pudiese ser cierta, pero que, como queda dicho, requiere una acreditación más suficiente, desde que no puede reducirse a la mera especulación de la falta a la verdad en los dichos de los declarantes, puesto que se halla en juego la imposición de sanciones de suma gravedad, siempre en el ámbito de una figura punitiva novedosa cuya eventual imprecisión linda con la afectación de garantías de inveterada raigambre constitucional que hacen tanto a las libertades individuales cuanto al natural desenvolvimiento del mundo de los negocios.
Cabe aquí poner de resalto, que del propio texto del dictamen se desprende que, para corroborar tal presunción, se apoya en la circunstancia particular de que los imputados tenían relación de parentesco y se desempeñaban en el mismo lugar de trabajo, más un compromiso no negado, de que se debían informar entre ellos cuando estaban por disponer de sus tenencias accionarias. Pero el dictamen no toma en cuenta que con los posibles compradores se habló de la posibilidad de la venta de las acciones de los otros "tenedores adicionales", intentando asegurarles un precio al que podrían vender sus tenencias que, en principio, parecía similar a la de los negociadores y titulares de los paquetes mayoritarios, y por tanto, resultaba materialmente imposible que no se les diera cuenta, al menos de la existencia de la negociación. Ello, sin embargo, a mi ver, no importa la prueba de transmitir de por sí, la información calificada de relevante.
Por otro lado, no se tuvo en cuenta la prueba de que la existencia de la negociación, fue un hecho notorio desde su inicio, comentado de modo profuso por la prensa en general (ver informe de fs.41/44) lo que dio lugar, inclusive, al requerimiento de información y aclaración por parte de la Bolsa de Valores, que los negociadores prestaron, con lo cual se desdibuja la categoría de información reservada y privilegiada de la existencia de un trámite de transferencia accionaria, a la que sólo habrían tenido posibilidad de acceder los imputados, por intermedio de los negociadores, con ignorancia de los restantes accionistas y del órgano de control (ver la publicación del 6 de Enero de 1994, del diario "La Nación" fs.1051, de donde surge, el precio posible de la transferencia y además el comentario de que el negociador Montagna no confirmó nada, las publicaciones de fs.1087a 1089 de Ambito Financiero correspondientes a diciembre de 1993 y marzo de 1994, que también hablan del precio y la discusión sobre el valor final que preexistía entre las partes, lo cual configura un dato de no poca significancia, cual es que, por este motivo, no se rompió el principio de paridad que es el principal objetivo a resguardar por la norma de que se trata).
No obstante, el sumariante y el fallo, concluyen que los imputados conocieron el precio por medio de los negociadores y por ello operaron obteniendo ventajas de ese conocimiento, con lo cual se constituyen en transgresores de lo pactado en el instrumento de intención firmado por aquellos, y de las previsiones del art.21 de la Resolución Nº227 de la Comisión Nacional de Valores. Pero tampoco aquí, se atiende a la circunstancia de que los imputados por la operación de compra y venta de acciones (Auge de Spaghi, Patricio Spaghi y Francisco Prea), que les eran propias o de terceros por quien operaron, no se hallaban afectados por la prohibición establecida en la carta de intención, disposición ésta, que resulta claro, sólo estaba dirigida a los negociadores por sus propias tenencias, a los que llama "vendedores", quienes no podían hacer conocer las condiciones a terceros, de lo que cabe colegir, que si los accionistas "llamados adicionales" no conocían el dato puntual, no existía dificultad para que negociaran sus tenencias, extremo que, como manifiestan, hacían desde siempre, cuando la acción registraba cambios de baja y/o suba.
Corresponde atender, asimismo, a que la situación planteada por el sumariante, y la conclusión a la que llega, que aparece confirmada por el fallo, supone la existencia de diversas hipótesis, que resultaban de ineludible consideración para resolver de acuerdo a derecho y con ajuste a las circunstancias comprobadas de la causa.
En primer lugar, si existía la prohibición de hacer conocer las características puntuales de la operación de compraventa del paquete mayoritario, y se cumplió con lo pactado, nada impedía y resultaba natural y propio de quien opera en la Bolsa y tenía acciones de la empresa, efectuara compras a bajo precio y vendiera cuando obtenía una diferencia por su suba, sean parientes o no, como efectivamente sucedió, pues se realizaron operaciones de importancia durante el lapso, tanto por los imputados, como por muchos otros accionistas. Nada obstaba a ello, máxime cuando era de público y notorio conocimiento -estaba publicado en la prensa- que existían negociaciones para la venta, con el agregado de otras informaciones que también resultaban notorias para quienes operan en el medio, cual era la expectativa de una cotización favorable (también surge de las publicaciones citadas la suba de un diez por ciento producto de la posible transferencia), por la operación de venta en ciernes, más los resultados de los balances, que normalmente son conocidos por quienes se mueven en el ámbito de la especulación de valores mobiliarios y con mayor razón por los miembros de su Directorio.
En segundo lugar, si la información fue dada a un círculo privilegiado, como se afirma en el fallo, violando la prohibición, y por ello, compraron y vendieron acciones obteniendo ventajas a las que otros accionistas no tuvieron acceso, la alegación de los recurrentes de que vendieron por debajo del valor al cual podían transferir sus acciones, supuestamente descalificada por otra presunción, como es el conocimiento de que podía fracasar la negociación, no otorga sustento suficiente a la sentencia, desde que, si el conocimiento era preciso, como se indica por el a-quo, debió tenerse en cuenta la circunstancia de que los apelantes, no se limitaron sólo a comprar y luego a mantener tales tenencias, obrar que les hubiera reportado mayores ganancias a las entonces obtenidas, extremo que, por su parte, coadyuva a abrir una fuente de duda a favor de los imputados.
Porque pareciera que se barajaron estas dos posibilidades: si se presume la culpabilidad a partir de que se operó en bolsa obteniendo ganancias, se plantea la peculiar situación, de que ello se dio por haberse violado la prohibición y consecuentemente son culpables y es admisible la sanción; y si no se violó la prohibición, también eran culpables, pues el único hecho acreditado, es que se operó obteniendo ganancias, es decir, por el sólo hecho de ejercer la conducta de operar en la bolsa y obtener ganancias, actitud natural de quien tiene acciones y especula en la bolsa.
Debe ponerse de relieve, que los sancionados se hallaban ejerciendo un derecho que les es propio, protegido constitucionalmente por la garantía de la libertad de contratar y comerciar, y cuya limitación o restricción no aparece en el caso puntual (como se dijo, la prohibición sólo era aplicable a los negociadores) dirigida a quienes operaron sus acciones, lo cual, como manifiestan lo vienen haciendo regularmente, a veces con ganancias y otras con pérdidas, hecho éste que, valga señalar, no ha sido desvirtuado por el órgano administrativo, el que en todo caso debió probar que la conducta de operar en bolsa de tal manera, salía de lo habitual. Pero, aún así, ello no demuestra - con el rigor que, como ya fue sostenido, debe en estos supuestos requerirse - que se haya conocido el dato puntual de la suma en que se iba a comprar cada acción, ni tampoco que esa información puntual haya provenido del imputado Montagna.
Refuerza lo expuesto, la circunstancia de que, de la propia lectura de la carta de intención, así como de los hechos acreditados en autos, surge que la alegada información relevante sobre el precio estaba sujeta a negociación (había que confirmar la valuación, ver párrafo final de la carta de intención cuya copia obra a fs.477), como lo afirmaron los recurrentes, lo cual, si bien no le quita el carácter de relevante (porque el supuesto conocimiento puntual del precio base les hubiera permitido operar con seguridad cuando se dieran las bajas en relación al mismo, obteniendo ventajas que otros no podían obtener), no concuerda con las afirmaciones del dictamen, y sí con la de la apelante, quien señaló que las compras y ventas no se hicieron de una sola vez, sino en diferentes días y también a precios superiores al precio base, y de ello resultó un margen de ganancias en algunas operaciones y de pérdidas en otras, circunstancia natural y previsible en el mercado accionario, lo que tampoco ha sido descalificado por el sumariante.

No corresponde, en este estado de cosas, dejar de hacer algunas consideraciones respecto de la figura del "insider trading", la cual, sin duda, en los actuales tiempos, es una entidad que se hace cargo de supuestos que no deben escapar al análisis del legislador en la búsqueda de los medios que permitan regular las conductas de aquellos que, por su situación especial, pueden aprovechar información que los coloque en una posición de privilegio, en una actividad que presupone para su correcto desenvolvimiento de la igualdad de oportunidades pero a ese fin, no debe despreciarse la circunstancia de que tal regulación, importa, como en todos los casos, la restricción al ejercicio de derechos protegidos por el texto constitucional, cuales son la libertad de comerciar y contratar. Consecuentemente, si bien no se puede negar tal poder y función de policía al Estado Nacional, a través de los órganos habilitados por el sistema político para tal fin, ello reclama de modo imprescindible que la aplicación de la normativa no configure un medio arbitrario, que finalmente termine conculcando los importantes derechos que se pretenden resguardar.
En le sub judice, el fallo parte de ciertas presunciones para fundamentar su conclusión de que los imputados violaron la norma legal de reserva y se aprovecharon de tal circunstancia para obtener ventajas en el mercado bursátil, pero dichas presunciones se reducen a una suerte de concatenación de inferencias con apoyo en hechos pasibles de ser interpretados con diverso alcance.
Adviértase que en definitiva, el sentenciador parte de una circunstancia segunda para confirmar otra primera, es decir, que se hubiera conocido por información de uno de los negociadores los datos que les permitieran a los operadores negociar acciones, y tal premisa -repito- no se halla probada, sino que se infiere de la segunda. En otras palabras, "porque se operó, se conocía".
Cabe considerar, asimismo, que de darse por cierta la conclusión del sumariante y del fallo confirmatorio, de que los accionistas sancionados conocieron los datos puntuales del valor base y el final de las acciones a transferirse, no se explica, porqué no se consideró, como ya se dijo, que en el lapso cuestionado, no sólo compraron, sino que también vendieron, sin retener los volúmenes accionarios acrecentados, a la espera del cierre de la operación de venta, oportunidad en la que pudieron haber vendido a un valor superior al que vendieron. Ello, plantea una posibilidad que debió ser estudiada, frente a la presunción en que se apoya el fallo, por el sentenciador, en tanto fue alegada y probada por los recurrentes.
Valga puntualizar, a estos mismos efectos, otro elemento de juicio, que no fue considerado en el dictamen que asume el fallo, cual es, que el comprador del paquete mayoritario, que se hallaba en manos de aquéllos que participaron en la negociación, tenía también la intención de adquirir el capital social adicional y ello fue expuesto en la carta de intención, pero a ellos no se refiere como a los vendedores, sino como ciertos accionistas vinculados a los vendedores (ver fs.477, cláusula 2ª). Por ello establecieron la prohibición de que se hicieran conocer los datos de la misma a terceros y se negociaran acciones por los vendedores (hay que recordar que se daba la posibilidad de comprar un porcentaje cercano al veinte por ciento en manos del grupo familiar, con una valuación primaria prefijada -ver fs.477, párrafo 2º-). Resulta claro de lo expuesto, que la pretensión era impedir la modificación de la situación de otros posibles vendedores de acciones, entre ellos también, los titulares del paquete adicional, o que se alterara la condición original de los vendedores.
Tampoco para acreditar la supuesta afectación de los intereses del comprador, también fundamento y motivación de la sanción, se toma en cuenta que no se produjeron cambios de significativa importancia en el valor de las acciones, sino, como surge del citado informe de la Subgerencia de Monitoreo de Mercados de fs.37/38, una baja de mínima entidad, con lo cual la incidencia supuesta o posible de una conducta notoriamente diferente a la regular, influenciada por el conocimiento puntual del dato por parte de los sancionados, no se dio, alterando el valor de las acciones, producto de la demanda de quienes sabían el posible precio de cierre de la compra.
Lo cierto e indiscutible, es que la bolsa operó respecto del papel, conforme surge de las probanzas agregadas a autos, con bajas y alzas, inclusive irregulares y ello fue así en razón, no desdeñable, de las noticias de la prensa acerca de la posible pero no confirmada transferencia, lo cual permitiría inferir, en mi parecer, que por la aludida razón, el comportamiento de los sancionados también siguió esa tendencia irregular, con la característica propia de cualquier accionista, comprar las mismas cuando bajan y venderlas cuando suben, obteniendo ganancias en el juego propio de la bolsa.
Si bien puede resultar admisible, especular con que los sancionados conocieron los datos precisos por la infidencia de los negociadores, también lo es preguntar, porqué, como se dijo, no retuvieron sus tenencias hasta el final, cuando podían vender al comprador Nabisco, y por el contrario, se comportaron como normalmente lo hace cualquier accionista de bolsa, vendiendo en un momento significativo de alza. Observo, por otro lado, que no se tomó en consideración, que lo hicieron a un precio más bajo del de cierre de la operación de compraventa del paquete mayoritario.
Es del caso también analizar, a los fines de resolver en justicia y dada la vinculación que se presenta entre la conducta de la recurrente con la del imputado Montagna, las otras posibilidades que se derivan de la situación planteada. El negociador Gilberto Montagna habitualmente actuaba como transmisor de los pedidos de los otros accionistas para operar en la compra y venta de acciones, extremo que no se halla desvirtuado, ni probado lo contrario. Tampoco se probó fehacientemente que fue el transmisor del dato relevante y no respetó el acuerdo, lo que convierte estos hechos en una simple especulación del órgano sancionador, motivo por el cual considero que no existía óbice alguno para que continuara aceptando como natural el pedido de ordenar las compras y ventas al agente, siempre guardando el silencio al que se había comprometido.
De todo lo expuesto, cabe concluir, que no se probó, como se dijo, que el sancionado negociador Gilberto Montagna, haya transmitido la información relevante del precio de base y de cierre a los socios parientes o conocidos, que los restantes imputados hayan corroborado tal afirmación, que los mismos se hallaban impedidos de negociar sus acciones por el citado conocimiento, que hayan influido en la operatoria bursátil con su comportamiento en el mercado, ni que de ello se haya derivado un perjuicio a otros accionistas, a la confiabilidad del mercado o al comprador de las acciones, conclusiones que si bien no sirven de por si para exculpar en el marco de una figura punitiva de mero peligro vale para sumar mas dudas sobre el eventual conocimiento del precio, ya que en tal caso los perjuicios al mercado debieron ocurrir casi indefectiblemente.
Muy por el contrario, de los testimonios y pruebas obrantes en autos, surge que los imputados negaron en todo momento haber conocido la información relevante, que obraron según un comportamiento regular y habitual de cualquier accionista, en un medio que se vale de información o datos al que tienen acceso la generalidad de los iniciados en el juego de la operatoria bursátil, a través de los agentes de bolsa, u operadores destacados que los asesoran, así como de información supuestamente reservada, que las más de las veces, no lo es tal, porque es objeto de análisis y comentarios de especialistas en los diversos medios de comunicación en las secciones correspondientes, como se ha probado en autos con las copias de publicaciones de diversos medios de prensa que comentan la transferencia del paquete accionario desde el comienzo de las negociaciones.
Por último, corresponde reiterar la loable iniciativa de los órganos administrativos de control, tendiente a asegurar la transparencia del mercado, mediante figuras como la del "insider trading", requiere un alto grado de prudencia y para ello una acreditación muy específica y puntual, que asegure inequívocamente que la conducta de los supuestos infractores se ha producido.
Lo contrario, importa provocar que, figuras abiertas y necesariamente ambiguas, propias de las dirigidas al accionar de actividades como las de participar en un mercado bursátil, permitan sancionar de modo grave a partir de una convicción meramente subjetiva, proveniente de circunstancias dudosas o que ofrecen diversa interpretación, el libre ejercicio de una actividad lícita y con apoyo en el derecho de ejercicio de libre comercio y contratación que tiene amparo constitucional.
Es de tener en cuenta, que la actividad bursátil, si bien en principio sólo es accesible con ventaja segura para los llamados "iniciados", exige para su éxito que, para operaciones de compra y venta se pueda disponer de información privilegiada, la cual, de existir, excluye la incertidumbre de los resultados positivos. Mas cabe señalar que, por un lado, el hecho de constituirse en poseedores de tales informes no los coloca de por sí en infracción de pleno derecho, sino que deben violarse las previsiones legales que les impiden aprovechar su situación de ventaja, y por otro, no acredita que son los únicos que pueden poseer información, pues tampoco puede pasar inadvertido que la particular actividad de marras, lleva al común o a la generalidad a recurrir a profesionales experimentados que actúan en interés de aquellos que les confían sus ahorros, a los que les otorgan la capacidad de prever, porque ello les infunde confianza.
Debe computarse, finalmente, que el aprovechamiento de esta situación ha generado la necesidad de regular la aparición de la figura del "insider trading", pero ello no elimina la potencial desigualdad entre los operadores, que se valen de información o datos aprovechables de supuestos conocedores y/o que muchas veces la fuente del dato, consiste en la correcta lectura del operador, de datos que son públicos, al cual tiene acceso la generalidad y tal conducta no parece que fuera reprochable, ni excluye lo aleatorio de su resultado.
Por último, sentada la falta de acreditación fehaciente de que los imputados hayan infringido las normas de la Resolución Nº 221 de la Comisión Nacional de Valores, considero que se torna abstracto tratar la inconstitucionalidad alegada, máxime cuando declarar la inconstitucionalidad de una norma, como lo tiene dicho V.E. de manera reiterada, es un acto de suma gravedad institucional, a cargo del Poder Judicial de la Nación, que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 312:435; 312:1681; 314:407), al que sólo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución (Fallos: 316:779, 2624).
Por ello, opino que V.E. debe revocar el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo que fue materia del recurso, declarando la absolución de la acusada por las imputaciones efectuadas y dejar sin efecto la sanción impuesta.
Buenos Aires, 4 de junio de 1999.
NICOLAS EDUARDO BECERRA. Procurador General.
Fallo de la Corte Suprema:
Buenos Aires, 27 de septiembre de 2001.
Vistos los autos: "Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. s/ transferencia paquete accionario a Nabisco".
Considerando:
1°) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial -al remitirse a los fundamentos del dictamen del fiscal- confirmó la resolución de la Comisión Nacional de Valores que había impuesto sanciones de multa a Beatriz Auge de Spaghi, Patricio Spaghi, Gilberto L. Montagna y Francisco Prea, por considerarlos incursos en la infracción que reprime el art. 21 de la resolución general 227 de la Comisión Nacional de Valores y la ley 17.811 -uso indebido de información privilegiada y no pública-, en el marco de las negociaciones efectuadas para la transferencia del paquete accionario de control del Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. a la firma Nabisco Internacional Inc.
2°) Que contra ese pronunciamiento la sumariada Beatriz Auge de Spaghi dedujo recurso ordinario de apelación ante esta Corte, el que fue concedido a fs. 1440. El memorial de agravios obra a fs. 1455/1489, y su contestación a fs. 1496/1498. Los demás sancionados interpusieron el recurso extraordinario de fs. 1395/1438 -al que se adhirió la señora de Spaghi, fs. 1438 in fine- que al ser denegado motivó la deducción del recurso de queja E.37.XXXIV.
3°) Que, al ser este Tribunal el juez del recurso, corresponde examinar en primer lugar -dada la preeminencia reconocida al recurso ordinario de apelación ante el conocimiento más amplio que él presupone- si ha sido concedido debidamente. Esta Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades que el beneficio de la tercera instancia tiene por objeto proteger los intereses del fisco nacional y conceder mayor seguridad de acierto a las sentencias que deciden cuestiones de determinada cuantía en tanto comprometan de ese modo el patrimonio de la Nación (Fallos: 241:218; 304:984 y 320: 2379).
4°) Que, en tales condiciones, se requiere para la procedencia del recurso previsto en el art. 24, inc. 6°, ap. a, del decreto 1285/58, que la materia debatida ante esta Corte afecte el patrimonio estatal (Fallos: 203:155; 229:452 y 320:2379). En el sub lite, la recurrente cuestiona la sanción administrativa impuesta por la Comisión Nacional de Valores y confirmada por la cámara. Tal sanción pecuniaria, aplicada en virtud del ejercicio del poder de policía del Estado, persigue prevenir y restaurar la violación de la ley de oferta pública de títulos valores y sus reglamentaciones, indispensables para lograr un ordenado, eficaz y transparente desenvolvimiento del mercado bursátil. De ahí que la multa impuesta (ya sea que se la considere administrativa, disciplinaria o represiva) no tiene carácter resarcitorio ni retributivo del posible daño causado, por lo que no existe un interés económico sustancial del erario público (Fallos: 241: 218 y 304:984).
5°) Que, en efecto, en el caso no se cuestiona una deuda dineraria de carácter indemnizatorio, sino una sanción administrativa pecuniaria, cuya finalidad es castigar al infractor por no haber cumplido con los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico especial. En estos supuestos el Estado no actúa en calidad de titular de un derecho creditorio sino en función de su poder de policía para la defensa de la transparencia del mercado bursátil.
6°) Que, por otro lado, el eventual y secundario interés fiscal que pueda tener la Nación en la percepción de ingresos provenientes de la aplicación de aquella sanción en juicios de esta naturaleza, no basta para autorizar el recurso ordinario de apelación, toda vez que no puede hablarse de valor disputado cuando lo que está en juego es la aplicación de una sanción administrativa -disciplinaria o represiva- cuya finalidad es restaurar el orden jurídico infringido, para cuyo cometido es necesario herir al infractor en su patrimonio y no reparar un perjuicio o constituir una fuente de recurso para el erario. Por lo que, al no existir un interés económico de la Nación en juego, corresponde declarar inadmisible el recurso ordinario de apelación deducido por la sumariada.
7°) Que, no obstante lo expuesto, corresponde que esta Corte trate los agravios formulados en el memorial de fs. 1455/1489 conjuntamente con el recurso extraordinario deducido por los restantes sumariados. Ello es así toda vez que lo decidido en los considerandos precedentes ha importado un cambio de la doctrina de esta Corte en relación a lo que se resolvió, con otra integración, en Fallos: 303:1776 -con referencia a sanciones disciplinarias aplicables por el Banco Central- y a las particularidades del caso. De ahí que el rigor de los razonamientos debe ceder frente a la necesidad de no desnaturalizar la garantía de la defensa en juicio, especialmente cuando los agravios de la sancionada resultan ser semejantes a los formulados en el recurso extraordinario federal de fs. 1395/1438, al cual, por otro lado, se adhirió la apelante, en especial cuando así lo ha reconocido expresamente la parte apelada a fs. 1498. De tal modo, y con carácter excepcional, se evita frustrar el acceso de la justiciable a esta instancia cuando lo que ella pretende es precisamente el resguardo de sus garantías constitucionales.
8°) Que los recurrentes plantean la arbitrariedad del fallo por no constituir una derivación razonada del derecho vigente de conformidad a las constancias de la causa y cuestionan la validez constitucional de los arts. 1, 11, 21, 22, 25, 26 y 27 de la resolución general 227 de la Comisión Nacional de Valores, reglamentaria de la ley 17.811. De ambas impugnaciones corresponde considerar en primer término la aducida arbitrariedad pues, de configurarse ella, no habría sentencia propiamente dicha (Fallos: 312:1034; 317:1454 y 318:189).
9°) Que los agravios deducidos sobre aquella base suscitan cuestión federal bastante para habilitar la instancia, sin que obste a ello que conduzcan al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal, toda vez que lo resuelto sobre temas de esa índole admite revisión en supuestos excepcionales cuando la sentencia impugnada satisface sólo en apariencia la exigencia constitucional de adecuada fundamentación y omite el tratamiento de planteos oportunos y serios de las partes, conducentes, en principio, a la solución del pleito (Fallos: 303:1017; 311:119 y 318:189).
10) Que este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades que los fallos de los jueces deben ser fundados, es decir, contener una exposición suficiente y clara de las razones que, con arreglo al régimen normativo vigente y a las circunstancias de la causa, den sustento a su decisión (Fallos: 312:182 y 317:1852). Tal exigencia, aplicable particularmente en el caso en razón de la necesidad de una revisión judicial de decisiones de órganos administrativos, no ha sido satisfecha. En efecto, el a quo, al remitirse in totum al dictamen del fiscal de la cámara, no se hizo cargo de los agravios expresados por los sumariados, prima facie conducentes a resolver en definitiva sobre la responsabilidad imputada a los recurrentes por la comisión de la infracción del "insider trading".
11) Que los recurrentes se agraviaron porque la Comisión Nacional de Valores había realizado una valoración fragmentaria de las declaraciones de fs. 906/913, 417/419 y 574/580 y de la prueba presuncional, en cuanto no había examinado si los indicios a que se refiere revelaban por sí mismos o por su conexión aptitud suficiente y univocidad en el resultado de la interpretación. No obstante la trascendencia de tales planteos para determinar si realmente Montagna había trasmitido información privilegiada y no pública y si los restantes sumariados habían actuado en el mercado con conocimiento de tal información, el tribunal se limitó a reiterar los mismos fundamentos dados por el organismo administrativo, sin realizar en concreto un examen crítico de tales argumentos.
12) Que, además, la cámara no valoró el alcance que debía otorgarse al informe de la Subgerencia de Agentes de Monitoreo de Mercados de fs. 37/38, a la planilla de fs. 894 y a la difusión periodística que había tenido la negociación de los títulos valores de la sociedad Terrabusi, impugnaciones que debieron ser objeto de un detenido y prudente examen a fin de determinar si los sumariados, al igual que los restantes inversores, habían operado en el período de las negociaciones debido a un constante y homogéneo seguimiento de las oscilaciones bursátiles bajo las cuales operó el mercado en esos tiempos, o si la conducta de aquéllos había sido diferente de la habitual en razón del supuesto conocimiento del precio inicial y final de las acciones convenido entre las partes negociadoras.
13) Que, por otro lado, con respecto al ingeniero Montagna, el tribunal consideró que era responsable por haber estado en conocimiento de tal información -por haber intervenido directamente en la operación- y por haber actuado en el mercado a nombre de un tercero, mientras aquélla no se había hecho pública, pero sin resolver si el sumariado había actuado como comisionista o como simple mensajero. Cuestión ésta que necesariamente debió ser objeto de un examen previo para llegar a aquella afirmación.
14) Que, finalmente, a igual conclusión corresponde llegar con respecto a los planteos referentes al carácter confiscatorio de las multas impuestas y a la inconstitucionalidad del carácter devolutivo del recurso previsto por el art. 14 de la ley 17.811, toda vez que sobre la base de meras afirmaciones dogmáticas y un excesivo rigor formal en la apreciación de las circunstancias de la causa, la cámara consideró que no correspondía su tratamiento. En efecto, el a quo se limitó a sostener que tales agravios resultaban extemporáneos, sin valorar que las sanciones pecuniarias sólo pudieron ser impugnadas una vez que el organismo determinó su monto y que en los escritos de descargo los recurrentes habían planteado la invalidez de diversas normas, entre ellas la atinente al modo como debía concederse el recurso de apelación establecido por la ley 17.811.
15) Que, en tales condiciones, debe ser descalificado el fallo apelado con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, pues al no tratar concretamente los agravios de los recurrentes carece de una decisiva fundamentación, lo que afecta gravemente la garantía del debido proceso legal (art. 18 de la Constitución Nacional); sin que lo expuesto implique pronunciamiento alguno sobre la solución que, en definitiva, corresponde otorgar a la causa.
Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el señor Procurador General, se declara inadmisible el recurso ordinario de apelación concedido, sin costas en esta instancia pues la apelada no cuestionó la procedencia formal del mencionado recurso. Se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario de los sancionados y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifíquese, agréguese la queja al principal, devuélvase el depósito y remítase.
JULIO S. NAZARENO (en disidencia)- EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO (en disidencia)- GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
Considerando:
1°) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, por los fundamentos del dictamen del señor Fiscal de Cámara don Raúl Calle Guevara, confirmó la resolución de la Comisión Nacional de Valores que impuso sanciones de multa a Beatriz Auge de Spaghi, Patricio Spaghi, Gilberto L. Montagna y Francisco Prea, por considerarlos incursos en la infracción contemplada en el art. 21 de la resolución general 227/93 de la Comisión Nacional de Valores y la ley 17.811 sobre uso indebido de información privilegiada y no pública, en el marco de las negociaciones efectuadas por la transferencia del paquete accionario de control de Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. a la sociedad Nabisco Internacional Inc.
2°) Que contra ese pronunciamiento la sumariada Beatriz Auge de Spaghi dedujo recurso ordinario de apelación ante esta Corte, el que fue concedido a fs. 1440. El memorial de agravios obra a fs. 1455/1489 y su contestación a fs. 1496/1498. Los demás sancionados interpusieron el recurso extraordinario de fs. 1395/1438 -al que adhirió la señora de Spaghi, fs. 1438 in fine- y que al ser denegado motivó la deducción del recurso de queja E.37.XXXIV.
3°) Que el recurso ordinario de apelación interpuesto por la señora Beatriz Auge de Spaghi resulta formalmente procedente pues se encuentran reunidos los requisitos del art. 24, inc. 6°, ap. a, del decreto-ley 1285/58, por estar dirigido contra una sentencia definitiva, hallarse involucrada una entidad autárquica del Estado Nacional y ser el monto cuestionado superior al previsto en la resolución 1360/91.
4°) Que la similitud de los agravios formulados por los restantes sumariados en el recurso extraordinario, al que también adhirió la señora de Spaghi y que cumple con los recaudos que hacen a su admisibilidad formal, torna adecuado el tratamiento de ambas apelaciones en forma conjunta y, con carácter excepcional, a fin de resguardar la defensa en juicio de todos los recurrentes y la trascendencia de las cuestiones que por primera vez son traídas a esta Corte, atender sus agravios con la amplitud propia de la apelación ordinaria.
5°) Que por resolución 11.377 del 11 de julio de 1996 la Comisión Nacional de Valores aplicó a los recurrentes la sanción de multa prevista en el art. 10 inc. b de la ley 17.811 (modificada por la ley 24.241) a Beatriz Auge de Spaghi ($ 800.000), Patricio Spaghi ($ 100.000), Gilberto L. Montagna ($ 250.000), Francisco Prea ($ 35.000) por infracción al art. 21 de la resolución general 190/91, modificada por la 227/93 de ese organismo.
Se imputó a los sumariados haber realizado negociaciones bursátiles incompatibles con la posición que tenían en el Establecimiento Modelo Terrabusi S.A., según las normas que sancionan el uso indebido de información relevante y no pública a la que habían tenido acceso en virtud de esa posición.
6°) Que, entre los antecedentes relevantes, se tuvo en cuenta la posición que ocupaba cada uno de ellos en la empresa y las relaciones de parentesco que los unía. Se destacó que en el curso de las reuniones preliminares, en las que participaron los señores Reyes Terrabusi y Montagna -presidente y vicepresidente segundo de la mencionada sociedad-, se llegó a un "acuerdo de entendimiento" en el cual Nabisco manifestó su intención de adquirir hasta el 71,16% de ese paquete a razón de $ 5,80 la acción (la información relevante). A través de dicho acuerdo los nombrados confirmaban su intención de vender el 53,93% de las acciones y el restante 17,24% del capital se integraría con las tenencias de A. Spaghi, Prea, Camoletti de Terrabusi, Repetto y otros (accionistas adicionales), condicionado a la conformidad de éstos.
Dicha operación se encontraba sujeta, entre otras obligaciones, a que durante la fecha de vigencia (9/12/93) y la fecha de cierre (28/2/94) "a) Los vendedores no venderán ni negociarán directa o indirectamente acciones de Terrabusi ni inducirán a terceros a negociar dichas acciones ni mantendrán conversaciones relacionadas con la venta de las acciones a un tercero" (...) "d) NII no divulgará total o parcialmente la Información Relevante a terceros excepto cuando sea requerido por la ley o regulaciones o cuando sea convenido de común acuerdo por las partes. Ni NII ni los vendedores revelarán a terceros el contenido de esta carta o las negociaciones existentes entre ambas partes". El 3/12/93 los señores Reyes Terrabusi y Montagna suscribieron dicho acuerdo.
No obstante haberse fijado como fecha límite el 28 de febrero de 1994 para llegar al acuerdo definitivo, dicho término sufrió sucesivas prórrogas debido a que surgieron divergencias entre las partes; primero, en cuanto al precio, y después, respecto de la integración de cierta garantía que, exigida por la compradora para atender eventuales pasivos ocultos, fue resistida por Reyes Terrabusi, lo que paralizó las negociaciones hasta que, convocados los demás accionistas, aceptaron integrarla. Finalmente, solucionadas las diferencias, la compraventa se celebró el 14 de abril de 1994 en un precio de $ 6,50 la acción.
7°) Que la Comisión Nacional de Valores sostuvo que los sumariados conocieron desde el inicio el precio de las acciones ofrecido por Nabisco, lo que les imponía, a su juicio, evitar toda intervención en el mercado relacionada con ellas hasta que esa información se hiciera pública. Les reprochó que durante el lapso transcurrido hasta que la venta se concretó, hubieran realizado las operaciones bursátiles que se comprobaron en autos, violando su deber de abstenerse y colocándose en mejores condiciones que los demás operadores, habida cuenta de que, conociendo ese precio, pudieron especular con la venta de las acciones cuando su cotización en el mercado lo superaba, y con su compra cuando esa cotización era menor.
8°) Que dicho organismo encuadró las conductas en las disposiciones de su resolución general 227/93 que en su art. 11 establece que "los directores, administradores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, accionistas controlantes, profesionales intervinientes y, en general, cualquier persona que en razón de su cargo, actividad, posición o relación tenga información respecto al desenvolvimiento o negocios de una sociedad con oferta pública autorizada que aún no haya sido divulgada públicamente y que, por su importancia, pueda afectar la colocación de títulos valores o el curso de su negociación en los mercados deberá guardar estricta reserva".
Por su parte el art. 21 -cuyo incumplimiento se les imputó a los sumariados- dispone que esas personas "...no podrán valerse de la información reservada allí referida a fin de obtener para sí o para otros, ventajas de cualquier tipo, deriven ellas de la compra o venta de títulos valores o de cualquier otra operación relacionada con el régimen de la oferta pública".
9°) Que la cámara, al entender en el recurso de apelación previsto por el art. 14 de la ley 17.811 y con remisión al dictamen del fiscal general, confirmó la sanción impuesta a los recurrentes. Rechazó en primer lugar las objeciones que efectuaron los sumariados en punto a la validez constitucional de la resolución general 227 de la Comisión Nacional de Valores, en cuanto según alegaron, era violatoria del principio de legalidad contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional. Señaló al respecto, que la exigencia constitucional de que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, se hallaba cumplida en el caso a través del art. 80 del decreto 2284/91 que establece la competencia de dicho organismo para reglamentar las restricciones aplicables al uso de información por parte de las personas autorizadas a intermediar en la oferta pública de títulos valores, administradores, gerentes, empleados y cualquier otra persona vinculada a las sociedades emisoras, en transacciones con tales instrumentos. Agregó que las sanciones aplicadas, también tenían fuente legal, en virtud de la modificación introducida al art. 10, inc. b, de la ley 17.811 en la ley 24.241, que contempla a las personas físicas o jurídicas que no cumplan las disposiciones de esta ley y las normas reglamentarias.
10) Que, en este contexto, encontró cumplida, en virtud de la reglamentación cuya validez se cuestiona, la exigencia de la determinación legislativa previa de hechos punibles y sanciones a aplicar. Señaló, al respecto que las resoluciones atacadas se dictaron en el marco del razonable ejercicio del poder de policía estatal tendiente a asegurar la necesaria transparencia del sistema de oferta pública de títulos valores, habida cuenta del valor que el legislador ha acordado al bien jurídico a proteger.
11) Que tras efectuar un relato de los hechos objeto del sumario, entre ellos -las negociaciones entre los directivos de Terrabusi y Nabisco para la transferencia del paquete accionario, determinación de valores, relaciones de familia entre los sumariados y las operaciones bursátiles que se llevaron a cabo durante las tratativas- destacó que tales hechos no eran discutidos por los recurrentes, quienes sólo ponían en tela de juicio las conclusiones que, con base en ellos determinaron el encuadre de sus conductas en las prescripciones de la resolución general 227/93.
12) Que, por otra parte, realizó un análisis de la figura del "insider trading", de reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico por vía de las resoluciones generales 190/91 y 227/93, sobre la base de su tratamiento en derechos extranjeros, para concluir que no compartía la postura de los apelantes en el sentido de que el "insider trading" requiere la demostración de un daño específico, que consiste en la intrínseca aptitud de los antecedentes que obran en su conocimiento para influir de algún modo en la colocación de los títulos valores o en el curso de la negociación. Sobre el particular expresó que la infracción no requería la efectiva alteración del mercado mobiliario, sino que la agresión al bien jurídico tutelado se produce cuando existe la mera posibilidad de que el uso de información privilegiada altere la pars condictio, pues la norma contempla una infracción de peligro abstracto, que no exige que la conducta descripta tenga un efecto negativo sobre la cotización.
13) Que, tras la valoración de la prueba a la luz de los agravios propuestos por los apelantes, concluyó que: a) de conformidad con el "acuerdo de entendimiento" y a la jurisprudencia del derecho comparado sobre el tema, el precio de $ 5,80 por acción sí era información relevante; b) los términos de dicho "acuerdo" prohibieron su divulgación; c) el valor de la acción, y su consiguiente conocimiento, por su importancia podía "afectar la colocación de títulos valores o el curso de su negociación" (art. 11 de la resolución general 227/93); d) de las propias declaraciones de los sumariados y no sólo por el sistema de presunciones, todos -con excepción de Esteban Repetto- estaban al tanto de los términos del acuerdo preliminar, incluido el precio; e) casi todos los protagonistas tenían vínculos familiares, se desempeñaban en el mismo ámbito de trabajo y tenían un compromiso que los obligaba a consultarse cuando alguno de ellos tenía intención de vender sus tenencias accionarias; f) el convenio firmado entre Reyes Terrabusi y Montagna, por un lado y Nabisco por el otro, afectaba también los paquetes accionarios de los restantes sumariados; g) las conclusiones de la Comisión no se basaron en meras suposiciones, sino en presunciones como medio de prueba fundamental en la indagación de infracciones en figuras como el "insider trading"; h) cabía considerar -sobre la base de tales presunciones- que todas las intervenciones en el mercado que se mencionaban en el acto recurrido, importaban una clara violación a lo estatuido; i) la situación del imputado Montagna merecía especial consideración por cuanto no sólo trasmitió información privilegiada, a cuya reserva se hallaba obligado, sino que negoció por cuenta de otro, volúmenes considerables de acciones durante el período de negociación; j) igual reproche debía hacerse extensivo a la señora Auge de Spaghi y Prea quienes eran "insiders" de pleno derecho y respecto de A. Spaghi que operó en la bolsa, por cuenta de su madre y declaró que daba las instrucciones a Montagna quien, a su vez, las transmitía al agente de bolsa.
14) Que, asimismo, consideró que resultaban inoficiosos los agravios vinculados al monto en que se calculó el beneficio obtenido por los recurrentes, pues el art. 10 de la ley 17.811 reformado por la ley 24.241 establecía multa de mil a cinco millones de pesos "la que podrá elevarse hasta cinco veces el monto del beneficio obtenido del perjuicio evitado como consecuencia del obrar ilícito, si fuera mayor". Juzgó, además, que correspondía descartar el carácter confiscatorio de las multas impuestas y la inconstitucionalidad del carácter devolutivo del recurso previsto por el art. 14 de la ley 17.811 por extemporáneos. Concluyó que, admitida la validez de la escala legal, las multas debían ser confirmadas, no sólo por la gravedad de las conductas que se juzgaban, sino también por la entidad del negocio en cuyo marco se cometió la infracción.
15) Que, en lo sustancial, los recurrentes cuestionan la validez constitucional de los arts. 1, 11, 21, 22, 25, 26 y 27 de la resolución general 227 de la Comisión Nacional de Valores en tanto establecen un gravosísimo régimen punitivo en flagrante violación de principios de legalidad y de reserva contenidos en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional. Sostienen, asimismo, que la cámara incurre en arbitrariedad -al igual que la citada comisión- al tergiversar las declaraciones testimoniales y valorarlas en forma fragmentaria arribando a conclusiones erróneas. Se agravian también por estimar equívoca, ambigua y carente de rigor jurídico la prueba de presunciones a la que califican de ineficaz para constituir un medio de prueba fundamental en la indagación de las infracciones de autos. En tal sentido afirman que la cámara parte de falsas premisas basadas sólo en las operaciones bursátiles efectuadas por los sancionados, en el hipotético conocimiento del precio ofrecido por Nabisco -sobre la base de hechos inexistentes- y de la presunta violación del deber de reserva por parte del ingeniero Montagna. Sostienen que la sentencia es arbitraria por efectuar una apreciación irracional e inadecuada de las probanzas de autos, así como prescindir de elementos conducentes tales como la difusión periodística durante el período analizado y el informe de la Subgerencia de Agentes de Monitoreo de Mercados del que surgiría que para esa época no se produjeron cambios de significativa importancia en el valor de las acciones. Asimismo tachan de inconstitucional por confiscatorias las multas aplicadas, como lo resuelto por el a quo en torno a la extemporaneidad del planteo. Solicitan, además, la inconstitucionalidad del carácter devolutivo del recurso de apelación contra la resolución 11.377 CNV.
16) Que corresponde tratar en primer término el agravio dirigido a cuestionar las facultades de la Comisión Nacional de Valores para crear vía reglamentaria infracciones que, según sostienen los recurrentes, tienen carácter punitivo sin sustento normativo en la ley 17.811 ni en ley alguna.
17) Que la ley 17.811 de oferta pública ordenó una serie de aspectos del mercado de capitales y sujetó a un régimen especial a las personas que hagan oferta pública de títulos valores. Esta ley tuvo por fin proteger a los inversores, especialmente a aquellos que forman el medio común de los habitantes, y que por carecer de la información necesaria han padecido en mayor grado las consecuencias de la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez necesaria para garantizar un seguro y productivo destino al ahorro público.
18) Que para llevar a cabo una adecuada protección al público inversor la citada ley delegó en la Comisión Nacional de Valores las facultades necesarias para el cumplimiento de sus funciones autorizándola a dictar las normas a las cuales deben ajustarse las personas físicas o jurídicas que, en cualquier carácter, intervengan en la oferta pública de títulos valores, a los efectos de acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley (art. 7°). Por otra parte le corresponde establecer las normas a que deben ajustarse las personas físicas y jurídicas autorizadas para efectuar oferta pública, y quienes actúan por cuenta de ellas (art. 6°, inc. d).
19) Que, asimismo, sin perjuicio de las facultades de inspección, fiscalización e investigación la ley 17.811 le otorgó a la Comisión Nacional de Valores facultades disciplinarias autorizándola a sancionar a las personas físicas y jurídicas que no cumplieran las disposiciones de la ley y las reglamentaciones por ella creadas (art. 10).
20) Que, además, el art. 41 de la ley 23.697 de reforma del Estado facultó al Poder Ejecutivo Nacional a "dictar las normas necesarias para afianzar el funcionamiento del mercado de capitales". En función de dicha norma se dictó el decreto 2284/91 -ratificado posteriormente por la ley 24.307 B.O. 30/12/93-, cuyo art. 80 dispone: "Compete a la Comisión Nacional de Valores establecer los requisitos de información a los que deberán sujetarse las sociedades emisoras que hagan oferta pública de sus títulos valores, las personas autorizadas a intermediar en la oferta pública de títulos valores, sus administradores, gerentes, empleados y cualquier otra persona vinculada a ellas. La Comisión Nacional de Valores reglamentará las restricciones aplicables al uso de la información por parte de las personas antedichas en transacciones con títulos valores...".
21) Que desde antiguo esta Corte ha reconocido la constitucionalidad de normas legales que, al regular materias específicas de su incumbencia (arts. 14 y 67 inc. 16 -actual 75 inc. 18- de la Constitución Nacional) han instituido procedimientos administrativos, atribuyendo competencia a ciertos órganos, centralizados o no, para establecer hechos y aplicar sanciones correlacionadas con la función de policía social que tenían asignada (art. 67, inc. 28 -actual 75 inc. 32- de la Ley Fundamental), con la condición de que se preservara la revisión judicial de las decisiones adoptadas en el ámbito administrativo (Fallos: 157:386; 303:1776).
22) Que, asimismo ha afirmado, bien que con referencia a las facultades del Banco Central, pero con criterio aplicable al sub examine, que aunque tales reglamentaciones no provengan del Poder Ejecutivo, ello no es suficiente para negarles la eficacia que se cuestiona en el recurso, pues si bien, como principio, la reglamentación de las leyes corresponde al presidente de la Nación, nada obsta para que la ley asigne a un organismo descentralizado, la facultad de dictar normas específicas a las cuales debe ajustarse la actividad cuando están de por medio las exigencias provenientes de la complejidad de las funciones del Estado, toda vez que las atribuciones de que se trata no son aquellas a las que puede considerarse como indelegables en razón de su naturaleza (doctrina de Fallos: 269:19).
23) Que, las facultades sancionatorias que se atribuye a la Comisión Nacional de Valores no se hallan dirigidas a individuos cualesquiera, sino a cierta clase de personas físicas y jurídicas que desarrollan una actividad específica. Al respecto se ha sostenido que distintos órganos administrativos y aun ciertas instituciones que no forman parte, strictu sensu, de la administración, se hallan investidos de la facultad de aplicar medidas disciplinarias a las personas que se encuentran, respecto de ellas, en una situación de sujeción particular distinta del vínculo que liga a todos los habitantes del territorio nacional con el Estado (dictamen del señor Procurador General en Fallos: 251:343 y 275:265). En el caso, las normas que rigen las relaciones jurídicas entre la Comisión Nacional de Valores y las personas físicas y jurídicas sujetas a su fiscalización se desenvuelven en el marco del derecho administrativo puesto que reglan el ejercicio del poder de policía del Estado sobre la actividad bursátil, y las personas físicas y jurídicas que intervienen en la oferta pública se encuentran sometidas a un régimen de sujeción particular.
24) Que tales facultades derivan del poder de policía del Estado, en tanto persigue prevenir y restaurar la violación de la ley de oferta pública de títulos valores y sus reglamentaciones, indispensables para lograr un ordenado, eficaz y transparente desenvolvimiento del mercado bursátil.
25) Que la precisión del hecho sancionable, frente a la normativa de que aquí se trata, por vía de reglamentación, en manera alguna supone atribuir a la administración una facultad indelegable del Poder Legislativo, tratándose, por el contrario, del ejercicio legítimo de la potestad reglamentaria discernida por el art. 99, inc. 2° de la Constitución Nacional, razón por la cual las sanciones que esta institución puede aplicar, de acuerdo con el art. 10 de la ley 17.811, tienen carácter disciplinario y no participan de la naturaleza de las normas del Código Penal.
26) Que, en consecuencia, la Comisión Nacional de Valores no aplica penas por delitos, sino sanciones por infracción a las normas de policía por cuya observancia debe velar, con sujeción a revisión judicial "sin perjuicio de las acciones civiles o penales pertinentes" (art. 10 de la ley 17.811; Fallos: 305:1125). Se trata de una regulación distinta, caracterizada por la existencia de una potestad jerárquica en la autoridad concedente y destinada a tutelar bienes jurídicos diferentes de los contemplados por las normas del Código Penal. En el caso el bien jurídico tutelado es impedir conductas contrarias a la transparencia en el ámbito de la oferta pública de acciones de sociedades que cotizan en la bolsa.
27) Que, en consecuencia, no existe óbice constitucional para integrar la norma legal con otras disposiciones de distinta jerarquía, dictadas de acuerdo con facultades delegadas expresamente por la ley.
28) Que de conformidad con lo aquí expuesto, no es forzoso que las acciones susceptibles de ocasionar la imposición de medidas disciplinarias sean descriptas detallada y concretamente por el legislador, pues es suficiente que sea especificada por la autoridad administrativa, con referencia a supuestos previstos sólo de modo genérico por la ley.
29) Que, no es entonces de su esencia que se apliquen las reglas generales del derecho penal. Esa responsabilidad disciplinaria, no requiere la existencia de un daño concreto derivado de ese comportamiento irregular, pues el interés público se ve afectado aun por el perjuicio potencial que aquél pudiere ocasionar.
30) Que el principio de legalidad rige por cierto el ejercicio de la potestad disciplinaria. Empero, en la órbita de lo disciplinario sus exigencias se satisfacen con el requerimiento de que el organismo de aplicación se encuentra facultado por ley para imponer sanciones del tipo indicado, con relación a hipótesis descriptas tan sólo de una manera genérica como se sostuvo ut supra. En el caso, las previsiones contenidas en el art. 7 de la ley 17.811 y el art. 80 del decreto 2284/91 ratificado por la ley 24.307 (B.O. 30/12/93) bastan a los fines de aquella exigencia y permiten aventar las objeciones constitucionales expresadas.
31) Que la figura del "insider trading", tal como lo ha estudiado la instancia precedente, ha sido objeto de extenso tratamiento en el derecho comparado y fue incorporada a nuestra legislación en virtud de las resoluciones generales de la Comisión Nacional de Valores 190/91 y su modificatoria 227 del 26 de enero de 1993. La característica esencial de la condición de "insider" es disponer de información confidencial, en razón de la posición preponderante que ostentan ciertas personas dentro de la empresa y que se valen de esa información relevante y no pública pudiendo realizar ganancias o evitar pérdidas para sí o para otros, a costa de los restantes inversores del mercado.
32) Que, en los derechos extranjeros considerados se ha procurado garantizar el buen funcionamiento del mercado de valores mobiliarios, que depende, en gran medida, de la confianza que él inspira a los inversores, basada fundamentalmente en asegurar a los inversores igualdad de condiciones. Por el contrario, las operaciones efectuadas por las personas que están en posesión de información privilegiada comprometen tal confianza, por el hecho de ofrecer ventajas a algunos inversores respecto de otros. Es fundamental que el mercado sea transparente y ordenado a fin de asegurar a los inversores la realidad y veracidad de las operaciones, como asimismo que los valores que en él se negocian reflejen un valor real. Tal es el sentido de la Directiva Comunitaria 592 del 13 de noviembre de 1989 que define con precisión el fundamento de la regulación del "insider trading".
33) Que las conductas impuestas por la resolución en examen tienden a asegurar la transparencia de los mercados prohibiendo, en general, todo acto u omisión, de cualquier naturaleza que afecte o pueda afectar la transparencia del ámbito de la oferta pública (art. 1°). La normativa impugnada determina por un lado el deber de guardar reserva y por otro la prohibición de utilizar información confidencial. Así resulta de sus arts. 11, 12 y 21 en cuanto impone a los directores, administradores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, accionistas controlantes, profesionales intervinientes y, en general, a cualquier persona que por su cargo o actividad, posición o relación, tenga acceso a información confidencial respecto al desenvolvimiento o negocios de una sociedad sujeta al ámbito de la oferta pública, y que sea capaz de influir de algún modo en el precio de los títulos, la obligación de guardar estricta reserva. Esta obligación se extiende -según lo dispone el mismo artículo en su párrafo segundo- a directivos, funcionarios y otros organismos y, por su parte, el art. 12 extiende el deber impuesto en el artículo anterior a todas aquellas personas que por relación temporaria o accidental con la sociedad o sujetos mencionados en él pudieran haber accedido a la información allí descripta.
34) Que por su parte, el art. 21 de la citada resolución le impone a las personas mencionadas en los arts. 11 y 12 la prohibición de utilizar información reservada, en la compra o venta de acciones o cualquier otro tipo de operación vinculada con la oferta pública, sea para beneficio propio o de terceros. En otras palabras, no podrán valerse de la misma en cualquier tipo de operación que se realice en el mercado de valores para obtener ventajas de tal información.
35) Que, la Comisión Nacional de Valores les imputó a los sumariados haber realizado negocios incompatibles con la posición que investían en Establecimiento Modelo Terrabusi S.A., en transgresión a las citadas normas por haber hecho uso indebido de información relevante y no pública -a las que tenían acceso, es decir el precio de la acción ofrecido por Nabisco- obteniendo con ello una situación objetiva de ventaja respecto del público inversor al operar en el mercado durante el período de tratativas de la venta del paquete accionario.
36) Que, en lo sustancial, los recurrentes discrepan con la valoración de la prueba que llevó al juzgador a entender que el ingeniero Montagna trasmitió la información relevante y no pública y que los restantes sumariados con tal conocimiento realizaron las operaciones bursátiles durante el período de las negociaciones, negando alguno de ellos que tales operaciones sean por sí reveladoras de que hubieran estado al tanto del precio.
37) Que la demostración del conocimiento por parte de los sumariados de la información relevante y no pública impone recurrir a la prueba de presunciones pues, a diferencia de otras infracciones el "insider trading", no se caracteriza por una evidencia obvia, ya que por lo general tal infracción se origina en comunicaciones verbales de una persona a otra, máxime cuando como en el caso, quienes han intervenido están ligados por vínculos familiares y por comunidad de intereses. De allí que la prueba indirecta sea admitida y las presunciones adquieran singular importancia.
38) Que las constancias incorporadas a estos autos ofrecen presunciones suficientes, precisas y concordantes para concluir que los sumariados incurrieron en la infracción que les imputó la Comisión Nacional de Valores. En este sentido, pese a los esfuerzos recursivos para demostrar lo contrario, las defensas exculpatorias de los recurrentes no aportan ningún elemento nuevo de convicción u otras razones que justifiquen una solución distinta de la adoptada en la anterior instancia.
39) Que, en este sentido, no puede dejar de ponderarse las existencia de vínculos familiares entre los sumariados, ya que Auge de Spaghi, Carlos Reyes Terrabusi y Gilberto Montagna son primos entre sí; Patricio Spaghi es hijo de Beatriz Auge de Spaghi y sobrino de Reyes Terrabusi y Montagna; y Josefina Comoletti de Terrabusi era tía política de Montagna, de Auge de Spaghi y de Reyes Terrabusi y suegra de Francisco Prea. También quedó acreditado que aproximadamente el 70% del capital se encontraba concentrado entre los miembros de la familia, existiendo, además, relaciones de amistad entre los accionistas, quienes, según sus propias manifestaciones, tenían un acuerdo tácito de comunicarse entre sí cualquier decisión de vender acciones.
40) Que, además, todos los sumariados tenían una posición o cargo importante dentro de la sociedad: Reyes Terrabusi era presidente y vicepresidente de Terra Garba; Montagna: vicepresidente 2° de Terrabusi y secretario de Terra Garba; A. Spaghi: directora titular de Terrabusi y de Terra Garba; P. Spaghi: director suplente y director del Area de Relaciones Industriales e Institucionales; Prea: vicepresidente 1° de Terrabusi y miembro de su Dirección Ejecutiva y director titular de Terra Garba; Comoletti de Terrabusi: accionista de Terrabusi y Repetto: director suplente y director del Area Administrativa de Terrabusi.
41) Que las relaciones de familia, a la que los recurrentes le restan relevancia, no constituye un dato menor. En este sentido la jurisprudencia estadounidense otorga máxima relevancia en este tipo de infracciones a la relación de parentesco o amistad -combinada con la relación empresaria- considerando que es suficiente para presumir una conducta reveladora del "insider trading" (Securities and Exchange Commission versus Texas Gulf Sulphur Co. 1968; United States v. Chestman - 1991).
42) Que asimismo, resulta relevante, tal como puso de relieve la cámara, que el convenio firmado entre Reyes Terrabusi y Montagna y Nabisco, afectaba los paquetes accionarios del resto de los sumariados pues el 17,24% del capital de la sociedad (adicional al 53,93% y necesario para integrar el 71,16% de las acciones) estaba integrada por las tenencias de A. Spaghi, Prea, Comoletti de Terrabusi, entre otros y que de acuerdo al acta de intención la venta de ese 17,24% estaba condicionada a la conformidad de sus titulares (fs. 477).
43) Que, por otra parte, también se encuentra acreditado que desde el inicio de las negociaciones entre Nabisco y los vendedores, los sumariados realizaron diversas operaciones bursátiles, que se iniciaron a fines de enero de 1994 y se prolongaron hasta el cierre de la operación con Nabisco.
44) Que los recurrentes no logran desvirtuar lo afirmado por la cámara en cuanto a que todos los sumariados tuvieron conocimiento del precio inicial ofrecido por Nabisco, período en el cual, algunos de los sumariados vendieron y recompraron acciones de Terrabusi en el Mercado de Valores de Buenos Aires. Así surge que inicialmente dichos sumariados vendieron acciones de Terrabusi cuando el precio en el mercado superaba los $ 5,80 ofrecidos por Nabisco, para luego recomprar cuando el papel de Terrabusi cotizaba por debajo de los $ 5,80 por acción. En este sentido los argumentos formulados por los recurrentes no resultan suficientes para destruir las diversas pruebas, indicios y presunciones que constan en la causa y que fueron debidamente ponderados por el a quo para llegar a la conclusión de que todos los miembros del directorio estaban al tanto de los términos del acuerdo preliminar incluido el precio de $ 5,80 por acción.
45) Que, los recurrentes insisten en afirmar que sólo en los primeros días de abril de 1994 el ingeniero Montagna informó el precio de $ 6,50 por acción, expresando que es inexacta la inferencia del ente de control y confirmada por la cámara, según la cual que dicha información fue anterior y se había producido en la última semana de marzo. En este sentido los recurrentes no logran desvirtuar las conclusiones de la cámara sobre la base de las manifestaciones de los sumariados y de las constancias de la causa, en torno a que si en el acta de directorio del 25 de marzo de 1994 (fs. 463) se ponía en conocimiento de los accionistas que las negociaciones con la firma Nabisco International Inc. "enmarcadas en una evolución favorable, permiten estimar una posible conclusión satisfactoria para antes del 30 de abril próximo", cabía presumir, tal como lo puso de manifiesto la Comisión Nacional de Valores, que ya se había arribado a un acuerdo en cuanto al precio pues, si en dicha fecha las tratativas habían sufrido un sensible progreso, era porque se había superado el único tema en discusión: la garantía solicitada por Nabisco, consistente en retener parte del precio para hacer frente a la eventual existencia de pasivos sociales ocultos, que Reyes Terrabusi no aceptó y que determinó que los restantes vendedores la afrontaran, incluyendo la parte proporcional correspondiente al presidente.
46) Que los agravios de los recurrentes, en el contexto y la magnitud de la negociación de autos son inverosímiles, pues no parece razonable que ellos hayan resuelto integrar la garantía correspondiente a Reyes Terrabusi, que como accionista mayoritario no estaba dispuesto a pagar, sin estar en conocimiento del precio y las consiguientes ventajas que la operación les reportaría, por lo que la conclusión de la cámara en cuanto a que la consulta a los accionistas y la comunicación del precio final de $ 6,50 por acción, necesariamente tuvo lugar antes de la reunión del 25 de marzo de 1994 -y no como señalan los recurrentes a principios de abril de 1994-, parece razonable y se ajustan rigurosamente a las conclusiones del sumario.
47) Que, por lo demás, ello es congruente con la circunstancia de que en esa semana los sumariados por primera vez compraron acciones de Terrabusi a precios superiores a $ 5,80 y que Terrabusi demorara la comunicación del acta del 25/3/94 a la Comisión Nacional de Valores y a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, según el compromiso asumido en esa reunión, lo que permitió a alguno de los sumariados continuar operando en rueda bursátil con la ventaja de poseer información no pública. Así surge de autos que en este período A. Spaghi, Comoletti de Terrabusi y Repetto compraron 226.216. 33.424 y 20.000 acciones, por $ 1.371.647, $ 195.992 y $ 113.993 a precios promedio de $ 6,0634, $ 5,8638 y $ 5,6996 por acción, respectivamente (fs. 1196, 1192 y 1191).
48) Que tampoco reviste la importancia que pretenden los recurrentes las informaciones periodísticas aparecidas durante el período de negociación, circunstancia que, a su juicio, descartaría lo afirmado por el sumariante respecto a que los restantes inversores hubieran estado en una situación de inferioridad con relación a ellos. Sin perjuicio de que los inversores no podían tener similar certeza a la de quienes estaban participando de la negociación y de que algunas de estas publicaciones fueron desmentidas a través de los mismos medios, la circunstancia de que personas totalmente extrañas a la entidad hubieran captado datos confidenciales de modo alguno tiene aptitud para relevar de la infracción a los sumariados, pues para que ésta se configure se requiere una vinculación, en razón del cargo, función o actividad del sujeto con la emisora. Tal deber de no valerse de información privilegiada pesaba sobre los sumariados, quienes se sometieron voluntariamente al régimen legal al solicitar autorización de oferta pública, razón por la cual en su carácter de "insiders" debían omitir toda intervención en el mercado relacionada con la información relevante.
49) Que, además, acreditado como ha sido el conocimiento de los precios de $ 5,80 y $ 6,50 por parte de los sancionados, sobre la base de indicios serios y concordantes, ninguna relevancia reviste el agravio referente a que los llamados "accionistas adicionales" no se hallaban afectados por la prohibición establecida en la carta de intención, dirigida sólo a los vendedores, por lo que nada obstaba a que operaran en el mercado, ni tampoco las conclusiones del informe de fs. 37/38 pues conociendo la "información reservada" por la posición que tenían en la empresa, y ante la posibilidad cierta de vender sus tenencias, se encontraban legalmente obligados a abstenerse de operar en el mercado.
50) Que, cobra aquí relevancia el derecho jurisprudencial de los Estados Unidos considerado por la cámara que se conoce como abstain or disclosure rule en tanto impone a aquellos "insiders" que posean información relevante, revelar la información a su cocontratante y, en el caso de serle legalmente imposible hacerlo, abstenerse de negociar en relación a los valores relacionados con dicha información hasta que la misma se convierta en pública (casos "Cody, Roberts & Co., de 1961 "SEC v. Texas Gulf Sulphur Co" de 1968; "Shapiro vs. Merrill Leynch" de 1974, fallados por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito).
51) Que, con relación al ingeniero Montagna el tribunal consideró que era responsable por haber estado en conocimiento de tal información, por haber intervenido directamente en la operación y por haber actuado en el mercado a nombre de un tercero, mientras aquélla no se había hecho pública. El recurrente sustenta su defensa en calificar su actuación como un simple mensajero. Sin embargo, el recurrente no logra desvirtuar el fundamento expuesto por la cámara y que, en definitiva, resulta de las propias conclusiones de la Comisión Nacional de Valores en cuanto a que para encuadrar su actuación en la figura de un comisionista resultaba sustancial la declaración del agente de bolsa Raimundez (fs. 416) que se refirió al modo de operar del ingeniero Montagna en los siguientes términos: "Diariamente el dicente, se comunicaba en la apertura de las operaciones bursátiles informándole la tendencia del mercado y en especial el estado de la plaza de Terrabusi. Que la instrucción para operar (tanto para comprar o vender) era a un precio y cantidad determinados por el ingeniero Montagna, que nunca tuvo discrecionalidad para operar libremente precio y cantidad. Se le informaba durante la rueda si se había cumplido con la instrucción dada, y que no se dejaba influenciar por los comentarios que el dicente le hacía acerca del estado de la plaza de Terrabusi. Que las órdenes eran diarias y caducaban al cierre de las operaciones del día. Una vez que se habían efectuado las operaciones éstas eran adjudicadas por el ingeniero Montagna a uno de los comitentes del grupo. Que en el período enero/abril de 1994 la cuenta de la comitente que más intervino fue la de Beatríz A. de Spaghi". Cabe agregar que en ese período negoció en el mercado por cuenta de la señora de Spaghi en volúmenes considerables.
52) Que, en tales condiciones, resultan inconmovibles las conclusiones de la cámara en cuanto a que la conducta del ingeniero Montagna violó el deber de reserva al que se hallaba obligado por la carta de intención suscripta con los compradores y además, la obligación de no transmitir información privilegiada y no pública. A lo que se agrega, negociar en el mercado por cuenta de un tercero, la señora Beatriz Auge de Spaghi, mediando incompatibilidad para operar en este período, infringiendo de este modo el art. 21 de la resolución 227/93.
53) Que las críticas esgrimidas respecto de las consideraciones efectuadas por la cámara acerca de la conducta de la señora Auge de Spaghi, A. Spaghi, y Prea tampoco tienen el menor peso. En efecto, los recurrentes no han dado explicaciones que justifiquen una decisión distinta a la de la cámara, se limitan a reiterar agravios que ya han sido expuestos en el escrito de apelación, pero sin adentrarse en la refutación del sustrato fáctico que determinó la formulación de sus cargos. En este aspecto el fallo analiza cuidadosamente la prueba producida y efectúa un examen exhaustivo del conjunto de elementos de la causa indicativos de la posición que ocupaba cada uno en la empresa, las importantes negociaciones bursátiles con ventajas para sí y para otros, que en modo alguno los apelantes han logrado desvirtuar.
54) Que, también corresponde rechazar la queja formulada en torno al monto en que se estimó el beneficio obtenido, pues para establecer la sanción no se tuvo en cuenta únicamente el beneficio efectivamente obtenido, sino el grado de participación que tuvieron cada uno de los sumariados, responsabilidad en la infracción, así como las circunstancias agravantes o atenuantes en cada uno de los casos. Por lo demás, la responsabilidad disciplinaria no requiere la existencia de un daño concreto derivado de ese comportamiento irregular, pues el interés público se ve afectado aun con el perjuicio potencial que aquel pudiere ocasionar, es decir, con independencia de que éstos obtengan réditos económicos o no.
55) Que, la graduación de las sanciones pertenece, en principio, al ámbito de las facultades de la Comisión Nacional de Valores y sólo son revisables por la justicia en los supuestos de ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta. En la especie no se advierte que, mediante las sanciones que fueran impuestas se encuentren configurados los supuestos que habilitarían a esta Corte a modificar su cuantía, máxime si fueron fijadas dentro de los límites que establece el art. 10 de la ley 17.811 (reformado por la ley 24.241).
56) Que, por otra parte, en orden al alegado carácter confiscatorio de la sanción, los recurrentes no demuestran que la extensión de las multas no guarden proporción con los intereses en juego ni tampoco que afecte desmesuradamente su capacidad económica ya que no se ha aportado prueba alguna que acredite las manifestaciones en tal sentido.
57) Que, finalmente, por el modo en que se resuelve resulta inoficioso el tratamiento de la inconstitucionalidad del art. 14 de la ley 17.811, en cuanto concede el recurso al sólo efecto devolutivo.
Por ello, oído el señor Procurador General, se declaran formalmente procedentes los recursos ordinario y extraordinarios interpuestos y se confirma la sentencia. Con costas. Notifíquese, agreguése la queja al principal, devuélvase el depósito y remítase.
JULIO S. NAZARENO - ANTONIO BOGGIANO.

2006-05-12T08:49:00.000-07:00

"Fitz Maurice, Mario Daniel c/ Coconor S.A. UTE y otros"
TRIBUNAL: CNTrab.; Sala X
FECHA: 12/12/2003
Buenos Aires, 12/12/2003.
El Dr. JULIO CÉSAR SIMÓN dijo:
Llegan los autos a conocimiento de esta Alzada con motivo de los recursos deducidos por la actora a fs. 648/653; por la demandada a fs. 644/648 –ambos con réplica- y por el perito contador por sus emolumentos.
La actora cuestiona el decisorio de primera instancia en tanto no ha tomado en cuenta para el cómputo de la indemnización del art. 9 LNE los períodos trabajados en fecha posterior a marzo de 1995 y hasta el cese en que no existió registración, por lo cual solicita que se admita por dicho lapso, bien la indemnización del art.9, bien la del art. 8. Señala, asimismo, que a la hora de calcular la reparación del art. 10 de dicho ordenamiento se ha considerado que el actor percibía siempre $ 1.083 en tanto que hubo meses que cobró sumas inferiores. Finalmente apela la forma en que fueran condenadas las sociedades integrantes de la UTE.
La demandada cuestiona los intereses establecidos.
El primer segmento del recurso de la actora no resulta admisible. No correspondería computar por dicho período la indemnización del art. 8 LNE, ya que es conclusión firme de la sentencia que no hubo inexistencia de registración sino inscripción irregular y que la acumulación de indemnizaciones pretendida en el inicio resulta improcedente. Tampoco procede la reparación del art. 9 porque a esa fecha el trabajador contaba con una fecha de ingreso anterior registrada.
Consecuentemente, no corresponde admitir este segmento del recurso.
Por el contrario, le asiste razón a la quejosa en relación al incorrecto cómputo de la indemnización del art. 10 LNE toda vez que, como surge de la pericial contable (fs. 594), en diciembre de 1995 percibió $ 433,33, en enero de 1996 $ 472,33 y en febrero de dicho año $582,90, en tanto que los 1.083,33 que se tuvieron en cuenta en origen para todo el período posterior a la registración se percibieron en diciembre de 1.994 y en enero y febrero de 1995. Por lo cual del período de 12 meses en que estuvo registrado, tres se deben computar de acuerdo a lo resuelto en la sentencia, es decir restando de $ 3.500 la suma de $ 1.083. En el caso de los nueve restantes se deben detraer a tres de ellos las sumas percibidas anteriormente mencionadas y los otros seis deben computarse de igual forma al período anterior a la registración ya que no se registra ninguna remuneración.
Por consiguiente corresponde elevar la reparación del art. 10 LNE a la suma de $33.815,59 (3.500 X 34 ./.4= 29.750 + 3.500 – 1083 = 2.417 X 3 ./. 4 = 1.812,75 + 766,66 + 756,91 + 729,27).
Ello, sumado a la condena establecida en origen, arroja un total de $93.708,57 que llevará los intereses dispuestos en la sentencia, los que, a pesar del cuestionamiento de la accionada, deben confirmarse de acuerdo al criterio reiterado de esta Sala (conf. C.N.A.T. Res.2357 del 7-5-02 mod. Por Resolución 8/02 CNAT; Sala X in re “Moner Fernando Daniel c/ Club Atlético Platense s/ dif.sal”).
La parte actora cuestiona la condena en forma mancomunada y en la medida del contrato constitutivo a las sociedades que integraron la UTE y requiere se declare la responsabilidad solidaria. Se basa en lo establecido en el contrato y alega, subsidiariamente –reiterando su pretensión inicial- la existencia de conjunto económico.
Adelanto que la queja de la actora –por mi parte- tendrá favorable acogida.
Veamos qué elementos fueron tenidos en cuenta en origen para admitir la responsabilidad mancomunada. Por una parte la ley de sociedades que en su art. 381 dispone que no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros, salvo disposición en contrario del contrato. En el referido instrumento, las integrantes de la UTE pactaron que en las contrataciones que efectúe el ente para su funcionamiento las partes asumirán obligaciones en forma simplemente mancomunada respondiendo ante el tercero en la proporción que cada uno tenga de acuerdo a lo establecido en el artículo noveno del convenio (ver fs. 270, artículo duodécimo b). De acuerdo a ello, en origen se las declaró responsables en forma mancomunada en la medida dispuesta en el contrato.
La actora intenta valerse del artículo décimo segundo c) del acuerdo (fs. 270) que reza: "solidaridad activa: si perjuicio de lo establecido en el punto anterior LAS EMPRESAS acuerdan establecer la solidaridad entre ellas frente a terceros que contraten a los efectos del cumplimiento del objeto del presente, sin perjuicio de mantener entre las mismas las proporciones establecidas en el art. 9º…". Sin embargo esta cláusula se refiere a los contratos concluidos por cada una de las empresas y no por la UTE quien, conforme señala el a-quo, habría sido quien contrató al actor.
No obstante ello, entiendo que son diversas las razones por las cuales la limitación de la responsabilidad a que alude la ley de sociedades no puede ser oponible a acreedores protegidos como son los trabajadores, correspondiendo al juez aplicar el derecho al caso concreto.
Desde el punto de vista de los principios y las fuentes del derecho del trabajo debe puntualizarse que el art. 1º de la LCT establece que el contrato y la relación de trabajo se rigen a) por esta ley, b) por las leyes y estatutos profesionales, c) por la convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales; d) por la voluntad de las partes; e) por los usos y costumbres. Materias capitales como la determinación de los sujetos (en este caso el empleador) o la solidaridad en materia de responsabilidad tuvieron una exhaustiva reglamentación en la normativa especial mencionada, lo cual permite afirmar, de acuerdo a lo expresamente normado en su art. 11, que una cuestión que no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o las leyes análogas, se decidirá conforme -entre otros- a los principios generales del derecho del trabajo, entre los cuales se encuentra el principio protectorio.
Este principio rector se contrapone a toda limitación en materia de solidaridad que puedan pactar los interesados en desmedro de los derechos de los trabajadores, a quienes les resultará inoponible, sin perjuicio -claro está- de las acciones de reembolso que pudieran existir.
Desde la óptica legal, entiendo que una U.T.E. no puede ser considerada empleador. Los contratos de colaboración empresaria que fueron surgiendo dieron origen a las agrupaciones de colaboración y a las uniones transitorias de empresas que no son sociedades ni sujetos de derecho (art.377 L.S.) lo que permite afirmar que, de acuerdo a lo establecido en el art. 26 LCT, no pueden ser empleadores. Dicha norma contempla la posibilidad de que asuma ese rol un ente de existencia ideal sin personalidad jurídica propia, pero no quien ni siquiera es sujeto de derecho. En este punto creo oportuno recordar lo resuelto por la Sala VII in re "Ferreyra, Osvaldo Del Valle c/ Ager S.R.L. s/ despido" SD 34.626 del 28-2-01 en el sentido que, cuando se dice que la UTE es el empleador, en realidad lo que ello significa es que la relación existe con los integrantes de dicha UTE, quienes responden frente al dependiente (art.378 incs. 6º y 8º L.S.). Se destacó en el fallo aludido, precisamente, que no es un sujeto de derecho ni una sociedad.
Esta conclusión también nos llevaría a responsabilizar a cada una de sus integrantes en forma solidaria.
Si bien la UTE funciona con un representante y con un fondo común operativo, en el caso de autos no parece que pudieran sus integrantes ampararse tras el ente que han constituido porque no hay evidencia de que exista el referido fondo (la UTE está rebelde y, de acuerdo a la pericial contable no surge acreditada la solvencia patrimonial de la misma). Aquí resulta ilustrativo mencionar lo resuelto por la Sala II en un caso en que la UTE no funcionaba con dinero propio: in re "Romero Arias, Fernando Andrés c/ Maruba S.C.A. y otro s/ dif. ind. prev art. 245 LCT, SD 91.770 del 24-6-03, aun en el marco de los llamados "contratos de colaboración empresaria", que concluyen, en muchos casos, en las denominadas "uniones transitorias de empresas", nuestro ordenamiento jurídico determina que no configuran sociedades ni son sujetos de derecho (cfr. arts. 377 y 379 LS) y es innegable la responsabilidad de las sociedades que confluyen (cita de la misma Sala autos "Sánchez Amuchástegui Gustavo c /Empresa Ditetco SA y otro s/ despido" SD 86.106 del 9-6-99).
Aquí resulta ilustrativa la opinión de Martorell, "Los grupos económicos y de sociedades" Ad Hoc, pág. 191, quien -partidario de la limitación prevista en el art. 381 LS- señala que, por los dependientes contratados por la UTE para tareas de utilidad común o consorcial, se responderá únicamente con el "fondo común operativo" y no con el patrimonio individual de cada miembro de la Unión. Lógicamente, agrego, si no hay fondo, este razonamiento es inaplicable.
Otras razones de fondo llevan en el sub-lite a negar la posibilidad de que sean responsabilizadas las integrantes como lo fueron en origen, porque -a mi ver- ni siquiera podría hablarse de que existió verdaderamente una UTE. A diferencia de las agrupaciones de empresas -en las que cada integrante responde en forma solidaria- ya hemos visto que en la UTE no es así. Ello pues rige en la misma el principio de especialidad conforme el cual cada empresa coligada participa en forma específica en un aspecto parcial de la obra a realizar o del servicio a cumplir (ver "Régimen de sociedades comerciales. Ley 19.550" revisado, ordenado y comentado por Jorge Osvaldo Zunino, pág. 299). Sin embargo esta división del trabajo no fue siquiera invocada por quienes se presentaron a autos al contestar demanda con lo cual bien podría entenderse que lo que existió -más allá del nombre que le hubiesen atribuido sus integrantes en el acto constitutivo- fue una agrupación de empresas o, en última instancia, que el contrato de trabajo existió con cada integrante de la "UTE" que no fue más que un ente interpuesto (ver argum. art. 14 LCT).
Finalmente no cabe soslayar a esta altura que, conforme los términos del acuerdo suscripto por las sociedades participantes, nos hallamos frente a un conjunto económico que, por lo dicho en el apartado anterior y la -por períodos- inexistente o defectuosa registración del actor, permiten incluirlo en la hipótesis del art. 31 LCT. Recordemos que el negocio fraudulento no requiere para su existencia y demostración de una intención subjetiva de evadir normas imperativas. Como dice Cessari (citado en "Ley de Contrato de Trabajo, comentada" Centeno, J. Lopez y F. Madrid T.1 p.379) "defraudar no es querer sustraerse a la ley, sino sustraerse a ella".
Ha dicho la doctrina y la jurisprudencia que no es necesario probar el dolo de los involucrados o un propósito fraudulento dado que no se exige una intención subjetiva de evasión de normas laborales, bastando que la conducta empresarial se traduzca en una sustracción a esas normas laborales, con intenciones o sin ellas. En el sub-lite, la deficiente registración y la vinculación existente entre las sociedades permiten concluir en el sentido que, aún prescindiendo de toda intencionalidad aviesa, se ha configurado objetivamente un supuesto de evasión de normas laborales que torna aplicable lo dispuesto en el art.31 LCT.
No podría aducirse que el conjunto económico no ha sido de carácter permanente porque la UTE se formó para cumplir un fin determinado, ya que, como hemos puntualizado, a esta altura podemos afirmar que la unión no existió como tal.
Finalmente debemos puntualizar que existe un sector de la doctrina calificado de minoritario (ver Martorell "Tratado de los contratos de empresa" t. III págs.345 y sgtes.) que entiende que el principio general de falta de solidaridad de las empresas miembros de la UTE frente a terceros, ya sea por actos y operaciones que ellos deban desarrollar o ejecutar o por cualquier otra obligación contraída por la empresa, no se aplica frente a los gastos que demanda su creación y el mantenimiento de su infraestructura, así como de las obligaciones surgidas frente al representante legal, ejecutivos, empleados, obreros y otras erogaciones necesarias para su subsistencia. Se trata de obligaciones solidarias porque de lo contrario, sería imposible la obtención del objeto para el cual se contrató en su momento. Para Bertelio Fusaro que es quien sostiene esta postura, el art. 381 LS no hace una distinción específica sobre la materia pero ello no empece para que se concluya en que lo lógico es que exista dicha solidaridad. Se trata de gastos imprescindibles e inherentes al interés de todos los miembros y no solamente de uno o algunos. Son las obligaciones que se contraen frente a terceros para crear o mantener la propia infraestructura consorcial.
Por las razones apuntadas, soy de opinión que corresponde declarar solidariamente responsables a todas las sociedades que integraron la UTE.
También cabe condenar a las accionadas a hacer entrega de los certificados del art. 80 LCT en el mismo plazo establecido para abonar el monto de condena, bajo apercibimiento de aplicar una multa de $ 10 por cada día de retraso (art. 666 bis C.C.).
Dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas (art. 279 CPCCN) e imponerlas solidariamente a todas las demandadas.
Mantener los porcentajes de honorarios de que se calcularán sobre el nuevo monto de condena y que, de acuerdo al mérito y eficacia de la labor desarrollada, facultades del art. 38 LO y normas arancelarias vigentes, considero equitativos.
Costas de Alzada a las demandadas vencidas en lo sustancial (art. 68 CPCCN).
Regular los honorarios de Alzada de los profesionales intervinientes por la actora y demandada en el 25% que se calcularán sobre lo que les corresponda por origen (art. 38 LO).
Por ello, de prosperar mi voto, correspondería: 1) Modificar el fallo apelado y elevar el monto de condena a la suma de $ 93.708,57 (PESOS NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS) que llevará los intereses dispuestos en origen; 2) Disponer la condena solidaria a todas las sociedades integrantes de la U.T.E. que fueron demandadas; 3) Condenar a las accionadas a hacer entrega de los certificados del art. 80 LCT en el mismo plazo establecido para abonar el monto de condena, bajo apercibimiento de aplicar una multa de $ 10 (PESOS DIEZ) por cada día de retraso; 4) Dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas e imponerlas solidariamente a todas las demandadas en ambas instancias; 5) Regular los honorarios de Alzada de los profesionales intervinientes por la actora y demandada en el 25% que se calcularán sobre lo que les corresponda por origen.
El Dr. HÉCTOR SCOTTI, dijo:
Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.
El Dr. GREGORIO CORACH, no vota (art. 125 L.O.)
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar el fallo apelado y elevar el monto de condena a la suma de $ 93.708,57 (PESOS NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS) que llevará los intereses dispuestos en origen; 2) Disponer la condena solidaria a todas las sociedades integrantes de la U.T.E. que fueron demandadas; 3) Condenar a las accionadas a hacer entrega de los certificados del art. 80 LCT en el mismo plazo establecido para abonar el monto de condena, bajo apercibimiento de aplicar una multa de $ 10 (PESOS DIEZ) por cada día de retraso; 4) Dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas e imponerlas solidariamente a todas las demandadas en ambas instancias; 5) Regular los honorarios de Alzada de los profesionales intervinientes por la actora y demandada en el 25% que se calcularán sobre lo que les corresponda por origen; 6) Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
JULIO CÉSAR SIMÓN - HÉCTOR SCOTTI